您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

　　伴随着我国改革开放的匆匆脚步，商标法已颁布30周年了。30年来，人民法院在商标法实施中恪尽职守和不辱使命，能动司法和积极作为，通过依法裁判商标案件、及时明晰商标法律标准和总结提炼商标司法政策，不断丰富商标法律内涵，不断创新商标审判理论，不断强化商标权益保护，成为我国商标法制建设的重要实践者、推动者和见证者。人民法院在商标法施行中之所以能够取得显著成绩，一个重要原因就是始终注意能动地和创造性地进行司法。

　　一、现实迫切需要能动性和创造性司法

　　商标法适用中，我们经常会遇到在法律条文中对号入座的难题。有些行为确有必要规制它，但似乎现行法律条文又难以对得上号，或者适用中存在缺陷和问题，于是有人不顾后果地机械适用，有人束手无策，有人抱怨法律不完善，有人疾呼要修法。其实，这些难题大多能够通过挖掘现有法律资源、妥善地适用现有法律加以解决。只要我们解放思想，开动脑筋，善于运用经验和方法，这些问题通常都能够迎刃而解。此时，司法需要使出浑身解数，充分发挥能动性，司法也确实有相应的能力和资源把法律适用好。如卡多佐所说：“你可以用各种各样的镣铐和老虎钳束缚法律的手脚。身怀绝技的法官总能出其不意地使它获得自由。即便在以法典为基础的法律体系中，情况也是一样。在我们这样的法律体系中，就更稀松平常。即便在一个以法典为主的体系中，也有许多东西是法律未规定的。法典仅仅是陈述一般性原则，填补空隙是法官的工作。这时，公正之法，即达成正义之法，是法官的指南。”借用这段话来说，司法虽受各种法律镣铐和老虎钳的束缚，但总能通过出其不意地用活法律规范，解决各种法律难题。

　　假如立法完美无缺，假如法律能够为各类争议提供准确无疑的答案，假如法律总能够跟上时代发展的步伐，此时法律适用只是一个无需裁量的对号入座过程，法官只需要简单地在既有法律之中寻求答案就可以了。但是，这显然不是司法的真实图景。法律不可能事无巨细和完美无缺，不可能随时而变，法律之中无可避免地存在大量的裁量性规范，法律的适用在很大程度上是一种裁量甚至再创造的过程。卡多佐甚至说：“往往我们制定出来的法律墨迹未干的时候，一系列新的事实、新的复杂事件所施加给我们的力量就已经出现，要求我们审慎考虑，作出某些限制性规定，甚至有可能需要我们推倒已有的规定重新来过。”这本身是立法的无奈，更多的是客观上的有所不能，无论立法机关如何努力，均只能改善而无法完全改变这种局面。这种局面恰恰造就了立法与司法不可避免的权力分工，造就了立法与司法履职特点的差异。司法恰恰要接过立法的接力棒，既忠实地将法律付诸实施，又不是简单地将法律对号入座式地付诸实施和机械司法，而常常是裁量性、创造性和与时俱进性地付诸实施。商标法在施行中之所以需要不断地作出细化和解释，需要不断地澄清法律含义，需要为应对新情况新问题而不断地赋予既有规定新的含义，需要不断地检讨现有的做法，这些均是司法的这些属性所必然要求的。尤其是，诸如不良影响、不正当手段抢注等弹性较大的裁量性条款更是经常被拿来应对和解决各种新难问题。

　　例如，对于在相同或者类似商品以外大批量注册与他人知名度较高或者独创性较强的在先注册商标相同的商标，明显没有实际使用意图甚至在注册后即待价而沽，近来法院已不再简单地走商标权相对性的那一条路，而另辟蹊径，援引商标法有关申请注册商标要有实际使用意图（第四条含有此项意图）及扰乱商标注册秩序（第四十一条第一款）的有关规定，进行遏制。因为，我们首先可以清楚地判断，这些行为显然具有不诚信、不正当和危害性，也是在钻法律的空子，简单地拘泥于除驰名商标外不能跨类别保护注册商标的制度，一条道走到黑，就无法有效遏制此类行为，但又不能公然突破法律，所以要在其他裁量性规范中寻求依据。在这种情况下，我们油然而生的思路是，既然面对的行为具有明显的不正当性，商标法又有那么多弹性条款，总能找到一些规定对付它，总有一条规定适合它，无非是要求我们精心寻找和打破思维定式，不断地调适法律的适用。诚如卡多佐所说：“逻辑的指导道路并非一片坦途。如果将一个原则或先例推到其逻辑极致的时候，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例遵循类似的逻辑，则可能会得出另外一个具有同样确定性的结论。在二者的冲突里，我们必须从中选择其一，当然我们也可以开辟第三条道路，这第三条道路要么是前二者合力的结果，要么是取两个端点的中间点。”“在案件的裁判过程中，会有许多类推和先例及其背后的原则出现，逼迫你对它们做出选择，但只有真正代表了最根本、最广泛的社会利益的原则才能胜出，成为最终决定裁判结果的原则。”“历史或者习惯、社会效益或无法让你抗拒的正义情感，有时候或许渗透在法律的精神当中，它会让法官产生某种半直觉性的领悟，以祛除选择中的焦虑不安而坚定地向某个方向行进。”在现实逼迫我们有效应对时，我们总能在现有规定基础上找到新出路，我们不应作茧自缚，更不会束手无策，办法总比问题多。

　　二、用足用活现有法律资源

　　有效解决这些法律适用难题，首先需要我们多角度、全方位地运用好现有法律适用资源，用好各种法律解释和适用方法。诚如卡多佐所说：“法律自有一针见血的直觉，紧张、灵光闪现的一刻。我们将原则、先例、类推，有时甚至是想象都收罗起来，适时地运用它们，以产生圆满达致法律目标的活力。我们的权杖一旦触及神通，决不会一无所获。”“法律工作者们会惊奇地发现：法律武器库中十八般兵器，样样俱全。即使他身入困境，只要慧眼独具，就可运用诸多原则、判例和类推来达到正义的目的。”法律适用的资源是丰富的，既有法条灵活弹性的广阔适用余地，又有法条之外的背景和基础资源。真可谓，“法律大厦中的材料具有如此多种的能力，可以根据正义的不同形式进行组合和重组。理由不难发现。”这些法律资源在法律适用中均发挥重要作用。即便有时仅仅从法条本身来看，法条似乎对于一些问题的解决已山穷水尽和无能为力，但与其他资源结合起来，往往会柳暗花明和别有洞天，开辟出另一片法律适用的余地。恰当地运用我们的法律原则和规则，运用我们的法律经验和方法，我们总能够恰如其分地破解法律适用难题。

　　用足用活现有法律资源，要求我们思想不能僵化，方法要有灵活性。只要我们把握好价值取向，把握好法律精神，运用好法律概念，不固守已经形成的法律标准，不凝固僵化地固守法律概念的含义，不墨守成规，坚持在实践中发展、完善和丰富法律标准与法律概念，就能够把法律用足用活。“概念只要适得其所，就是有用的，实际也是必需的。”“法律概念应从属于正义与便利。”甚至，实践上的便利比理论上的周密思虑更有利于解决问题。在商标法适用实践中，确实存在机械僵化、抱残守缺等现象。如卡多佐所说：“很多不公都源自概念上的专制。当人们将概念视为真实的存在，鲁莽地运用它们而无视逻辑对结果的限制时，它们与其说是人们的工具，毋宁是专横的主人。”

　　例如，商标法第三十一条规定的“在先权利”，实践中有人将其作狭隘的理解，如理解为包括商号权、版权等少数几种权利，不包括在先注册商标权，更不包括法律没有特别规定的合法权益。实践中诸如虚拟人物等之类的类似商品化权的那些权益，要么以无法律依据为由不予保护，要么给予一定程度的保护而又不敢名正言顺地援引该规定。对此类权益不予保护明显不公，躲躲闪闪地保护带来的又是“忽冷忽热、变化无常的行为”。据说，这种狭窄的理解是习惯上形成的观念。但是，该条关于“在先权利”的规定毕竟是一种概括性规定，可以包括不特定范围的合法权益，没有必要限定其特定种类。为此，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17条规定：“要正确理解和适用商标法第三十一条关于‘申请商标注册不得损害他人现有的在先权利’的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。”这种在概念上的突破性理解，可以大大拓宽其适用视野。

　　在这种情况下，我们必须对不适当的概念及其界定进行适当的突破，迫切的生活需求也不能容忍我们抱残守缺和墨守成规。“当某个概念将我们带得太远，或者超出了我们的接受能力，看哪，能为我们所用的其他概念正在门口守候呢。‘在规则的发展中，经常使用的吸收-排除过程，不可能止于对规则的第一次阐述，回来的判决中的表述将服从于那些无法预见的事实，这是我们法律体系的一个特殊优点。’”借用卡多佐的下面一段话，也有利于帮助我们理解：“取代这一古老规则没有侵犯任何值得保护的利益，却会使法律的发展跟上时代的发展。这种取代甚至不会引起我们的惊奇，因为早先的判例显示了该规则的荒诞，并用谨慎的言辞预言，不久以后，它将作为值得尊敬却已成昨日黄花的教条被体面地埋葬。”我们对于特定法律概念和法律标准的阐释经常不是一步到位的，而是不断调整和发展变化的。变化的指挥棒是实践的需要，而不是法律适用者的任性。

　　当然，由于司法是一种将法律付诸实施的活动，司法本来就是在法律约束之下行动的，人们更多地将司法想象为有明确清晰的概念、规则和前提，因而法律适用是否僵化、是否机械等不好确定界限，不好判断和把握。正如卡多佐所说：“人们渴望获得机械的、形式的检验，我从未低估这种情感。在法律的某些领域，这些检验是有用的，也是可行的。抉择的痛苦在于很难将这些领域与其他领域区别开来。我们必须忍受这种痛苦，方法的单一可能令我们撞到暗礁。变动，几乎每时每刻都在发生，它是法律必须承受的祸因。我们只有理解了法律如何发展，才有希望去把握它。”我们确实很难划分出确切的区分标准，但一般地说，只要法律适用的结果导致明显不公平、与实际不符合或者很荒谬，就要考虑这种适用有问题，需要改弦更张、放弃或者改变原有的概念或者标准，赋予原来的概念或者法律标准新的含义，甚至创设新的概念和标准。

　　三、保持适当的与时俱进

　　商标法具有稳定性，不能随时进行修改，更不会频繁地进行头痛医头脚痛医脚式的修改。但是，这种形式上的稳定性并不意味着商标法的规范都是一潭死水，概念都是僵化的，标准都是凝固的，而事实上始终都在发生具体的实质性的变化，如具体适用中赋予法律概念和法律规则新的含义，根据现实生活的新需求不断地调适法律的适用方向和标准。这就是法律适用中的与时俱进。诚如卡多佐所说：“影响可能来自新的事实，也可能因为对政策和正义的评价发生了变化，即同一事情有了另一种说法，因为对该事的现行看法至多只是一个事实，与其他任何事实都没什么两样。哪些东西受了规范或者规范以后该如何，通常由当时的智慧来决定才好。”“起源从属于目标，规则的和谐从属于生活的和谐。”亦如迪克逊教授所说：“我们需要的不是专断的自由裁量权，而是制造例外的规则——打破规则的规则，这样的规则在法律中当然比比皆是。”在商标法适用的与时俱进中，我们确实不能无视起源，但更看重现实目标；我们看重法律适用的逻辑，但更看重法律适用是否符合实际，是否能够经受住实际的检验；我们看重使法律适用保持稳定性的规则，但一旦规则存在问题，我们就必须制造例外，以例外来补充和完善规则。

　　商标法适用中的许多难题都是以与时俱进的态度解决的。我们曾根据实际情况的复杂性，赋予抽象的法律规范以丰富具体的内容；曾根据变化了的形势和需求，适时调整法律适用标准，调适法律的具体适用，废弃已不合时宜的标准；曾根据法律原则和精神，及时填补法律漏洞和空白。

　　（作者单位：最高人民法院民三庭）
住房和城乡建设部


关于印发《建筑施工企业安全生产管理机构设置及专职安全生产管理人员配备办法》的通知

建质[2008]91号


各省、自治区建设厅，直辖市建委，江苏、山东省建管局，新疆生产建设兵团建设局，中央管理的建筑企业：

　　为进一步规范建筑施工企业安全生产管理机构设置及专职安全生产管理人员配备，全面落实建筑施工企业安全生产主体责任，我们组织修订了《建筑施工企业安全生产管理机构设置及专职安全生产管理人员配备办法》，现印发给你们，请遵照执行。原《关于印发<建筑施工企业安全生产管理机构设置及专职安全生产管理人员配备办法>和<危险性较大工程安全专项施工方案编制及专家论证审查办法>的通知》（建质[2004]213号）中的《建筑施工企业安全生产管理机构设置及专职安全生产管理人员配备办法》同时废止。

中华人民共和国住房和城乡建设部
二〇〇八年五月十三日



建筑施工企业安全生产管理机构设置及专职安全生产管理人员配备办法

　　第一条　为规范建筑施工企业安全生产管理机构的设置，明确建筑施工企业和项目专职安全生产管理人员的配备标准，根据《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》及《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》，制定本办法。

　　第二条　从事土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的新建、改建、扩建和拆除等活动的建筑施工企业安全生产管理机构的设置及其专职安全生产管理人员的配备，适用本办法。

　　第三条　本办法所称安全生产管理机构是指建筑施工企业设置的负责安全生产管理工作的独立职能部门。

　　第四条　本办法所称专职安全生产管理人员是指经建设主管部门或者其他有关部门安全生产考核合格取得安全生产考核合格证书，并在建筑施工企业及其项目从事安全生产管理工作的专职人员。

　　第五条　建筑施工企业应当依法设置安全生产管理机构，在企业主要负责人的领导下开展本企业的安全生产管理工作。

　　第六条　建筑施工企业安全生产管理机构具有以下职责：

　　（一）宣传和贯彻国家有关安全生产法律法规和标准；

　　（二）编制并适时更新安全生产管理制度并监督实施；

　　（三）组织或参与企业生产安全事故应急救援预案的编制及演练；

　　（四）组织开展安全教育培训与交流；

　　（五）协调配备项目专职安全生产管理人员；

　　（六）制订企业安全生产检查计划并组织实施；

　　（七）监督在建项目安全生产费用的使用；

　　（八）参与危险性较大工程安全专项施工方案专家论证会；

　　（九）通报在建项目违规违章查处情况；

　　（十）组织开展安全生产评优评先表彰工作；

　　（十一）建立企业在建项目安全生产管理档案；

　　（十二）考核评价分包企业安全生产业绩及项目安全生产管理情况；

　　（十三）参加生产安全事故的调查和处理工作；

　　（十四）企业明确的其他安全生产管理职责。

　　第七条　建筑施工企业安全生产管理机构专职安全生产管理人员在施工现场检查过程中具有以下职责：

　　（一）查阅在建项目安全生产有关资料、核实有关情况；

　　（二）检查危险性较大工程安全专项施工方案落实情况；

　　（三）监督项目专职安全生产管理人员履责情况；

　　（四）监督作业人员安全防护用品的配备及使用情况；

　　（五）对发现的安全生产违章违规行为或安全隐患，有权当场予以纠正或作出处理决定；

　　（六）对不符合安全生产条件的设施、设备、器材，有权当场作出查封的处理决定；

　　（七）对施工现场存在的重大安全隐患有权越级报告或直接向建设主管部门报告。

　　（八）企业明确的其他安全生产管理职责。

　　第八条　建筑施工企业安全生产管理机构专职安全生产管理人员的配备应满足下列要求，并应根据企业经营规模、设备管理和生产需要予以增加：

　　（一）建筑施工总承包资质序列企业： 特级资质不少于6人；一级资质不少于4人；二级和二级以下资质企业不少于3人。

　　（二）建筑施工专业承包资质序列企业：一级资质不少于3人；二级和二级以下资质企业不少于2人。

　　（三）建筑施工劳务分包资质序列企业：不少于2人。

　　（四）建筑施工企业的分公司、区域公司等较大的分支机构（以下简称分支机构）应依据实际生产情况配备不少于2人的专职安全生产管理人员。

　　第九条　建筑施工企业应当实行建设工程项目专职安全生产管理人员委派制度。建设工程项目的专职安全生产管理人员应当定期将项目安全生产管理情况报告企业安全生产管理机构。

　　第十条　建筑施工企业应当在建设工程项目组建安全生产领导小组。建设工程实行施工总承包的，安全生产领导小组由总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业项目经理、技术负责人和专职安全生产管理人员组成。

　　第十一条　安全生产领导小组的主要职责：

　　（一）贯彻落实国家有关安全生产法律法规和标准；

　　（二）组织制定项目安全生产管理制度并监督实施；

　　（三）编制项目生产安全事故应急救援预案并组织演练；

　　（四）保证项目安全生产费用的有效使用；

　　（五）组织编制危险性较大工程安全专项施工方案；

　　（六）开展项目安全教育培训；

　　（七）组织实施项目安全检查和隐患排查；

　　（八）建立项目安全生产管理档案；

　　（九）及时、如实报告安全生产事故。

　　第十二条　项目专职安全生产管理人员具有以下主要职责：

　　（一）负责施工现场安全生产日常检查并做好检查记录；

　　（二）现场监督危险性较大工程安全专项施工方案实施情况；

　　（三）对作业人员违规违章行为有权予以纠正或查处；

　　（四）对施工现场存在的安全隐患有权责令立即整改；

　　（五）对于发现的重大安全隐患，有权向企业安全生产管理机构报告；

　　（六）依法报告生产安全事故情况。

　　第十三条　总承包单位配备项目专职安全生产管理人员应当满足下列要求：

　　（一）建筑工程、装修工程按照建筑面积配备：

　　1、1万平方米以下的工程不少于1人；

　　2、1万～5万平方米的工程不少于2人；

　　3、5万平方米及以上的工程不少于3人，且按专业配备专职安全生产管理人员。

　　（二）土木工程、线路管道、设备安装工程按照工程合同价配备：

　　1、5000万元以下的工程不少于1人；

　　2、5000万～1亿元的工程不少于2人；

　　3、1亿元及以上的工程不少于3人，且按专业配备专职安全生产管理人员。

　　第十四条　分包单位配备项目专职安全生产管理人员应当满足下列要求：

　　（一）专业承包单位应当配置至少1人，并根据所承担的分部分项工程的工程量和施工危险程度增加。

　　（二）劳务分包单位施工人员在50人以下的，应当配备1名专职安全生产管理人员；50人-200人的，应当配备2名专职安全生产管理人员；200人及以上的，应当配备3名及以上专职安全生产管理人员，并根据所承担的分部分项工程施工危险实际情况增加，不得少于工程施工人员总人数的5‰。

　　第十五条　采用新技术、新工艺、新材料或致害因素多、施工作业难度大的工程项目，项目专职安全生产管理人员的数量应当根据施工实际情况，在第十三条、第十四条规定的配备标准上增加。

　　第十六条　施工作业班组可以设置兼职安全巡查员，对本班组的作业场所进行安全监督检查。

　　建筑施工企业应当定期对兼职安全巡查员进行安全教育培训。

　　第十七条　安全生产许可证颁发管理机关颁发安全生产许可证时，应当审查建筑施工企业安全生产管理机构设置及其专职安全生产管理人员的配备情况。

　　第十八条　建设主管部门核发施工许可证或者核准开工报告时，应当审查该工程项目专职安全生产管理人员的配备情况。

　　第十九条　建设主管部门应当监督检查建筑施工企业安全生产管理机构及其专职安全生产管理人员履责情况。

　　第二十条　本办法自颁发之日起实施，原《关于印发<建筑施工企业安全生产管理机构设置及专职安全生产管理人员配备办法>和<危险性较大工程安全专项施工方案编制及专家论证审查办法>的通知》（建质[2004]213号）中的《建筑施工企业安全生产管理机构设置及专职安全生产管理人员配备办法》废止。