您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

劳动合同法的一个漏洞/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 18:23:44  浏览:8689   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
劳动合同法的一个漏洞

李迎春律师 www.ldht.org

【关键词】劳动合同法;漏洞

  劳动合同法以固定期限劳动合同终止需支付经济补偿、签订两次固定期限劳动合同后需签订无固定期限劳动合同等手段来规制目前大量存在的短期劳动合同现象,以法律的手段引导用人单位签订长期的劳动合同或无固定期限劳动合同,无疑,这是很值得称道的。 

  劳动合同法第12条规定:劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 

  经过研究劳动合同法条文,我注意到劳动合同法好像冷落了“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”这个合同形式,劳动合同法中仅有三条涉及到了以完成一定工作任务为期限的劳动合同,即第12条,规定了劳动合同的三个分类,第15条,对以完成一定工作任务为期限的劳动合同的定义,第19条第3款,规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期。 

  劳动合同法第14条规定了三种情况下劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:即(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。该条没有对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”作出任何规定,由此可得出结论,签订“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”无需担心劳动者提出要求订立无固定期限劳动合同。 

  劳动合同法第46条规定:有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。其中第(五)明确了劳动合同终止需支付经济补偿仅适用于固定期限劳动合同,排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 

  劳动合同法历经二年修改,先后三四次审议,最终出台,两个很值得骄傲的亮点就是降低了无固定期限劳动合同的签订门槛和合同期满终止需支付经济补偿,但是,这两个亮点都将“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的适用排除在外,用人单位如果与劳动者签订“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”,不仅仅合同终止无需支付经济补偿,更不用担心劳动者要求签订无固定期限劳动合同,估计大量的用人单位因此会投机取巧,招聘新员工时采用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”,这时候劳动合同法的光辉将无法普照,这不能不说是劳动合同法的一大漏洞。 



下载地址: 点击此处下载

对外贸易经济合作部反倾销调查听证会暂行规则

对外贸易经济合作部条法司


对外贸易经济合作部反倾销调查听证会暂行规则


第一条 为公平、合理地做出反倾销调查中关于倾销方面的有关裁定,根据《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》的有关规定,制定本暂行规则。
第二条 本暂行规则适用于中华人民共和国对外贸易经济合作部在反倾销调查程序中倾销部分调查的听证会。
第三条 听证会前,对外贸易经济合作部提前向各利害关系方发放会议通知,各利害关系方应在听证会通知中规定的时间内向对外贸易经济合作部条法司报名。过期则被视为放弃参加本次听证会。如果有充分理由不能参加听证会,至少在听证会举行5天前以书面的方式提出延期申请,由外经贸部条法司决定是否延期举行听证会。
第四条 与案件有关的任何利害关系方都可以申请参加听证会,经允许后就案件有关的问题陈述意见。
第五条 听证会由利害关系方的法定代表人或者其授权的人参加,被授权的人应当提供书面授权委托书。一般情况下,每个利害关系方只能有2-3人参加听证会。
第六条 报名时各利害关系方应提交将在听证会中阐述的问题清单及对每一个问题说明的书面概要。在听证会上,各利害关系方阐述的问题原则上不超过问题清单及其书面概要的内容。
第七条 倾销裁定听证会由对外贸易经济合作部条法司主持,听证会只涉及案件的倾销部分,利害关系方只能就案件的倾销部分陈述自己的观点并提交有关证据。
第八条 听证会以公开的方式进行。如果利害关系方认为在听证会中进行的陈述将涉及其商业秘密,可以提出申请,要求举行不公开听证会,外经贸部条法司决定是否接受。
第九条 听证会期间只允许利害关系方陈述自己的观点,不设辩论程序,利害关系方之间不允许互相辩论。
第十条 听证会主持人可以就案件的有关情况向利害关系方提出问题。
第十一条 听证会期间,听证会主持人只听取利害关系方的意见陈述,不回答利害关系方提出的与案件调查有关的问题。
第十二条 听证会使用的工作语言为中文,听证会不配备外文翻译。
第十三条 本规则为暂行规则,只适用于正式规则发布日之前举行的听证会。



论刑事责任最高年龄的设定

王培


我国刑法第十七条,第十八条对刑事责任能力做出了明确的规定,其意义重大,推究立法目的,这是对位成年人和精神病人的特殊保护,那么为什么要对这一群体进行特殊保护呢?原因就在于这类人的精神自由能力相对缺失,无法辨认抑或难以辨认和控制自己的行为,做出的行为”情由可原”同时这样规定也是符合公众道德和社会正义的内在要求的.
科学研究表明,一个人从生到死,自己的意志自由能力呈现出由弱到强,再由强到弱的变化趋势,我国刑法多未成年人的刑事责任年龄做出了明文的规定,而对意志自由能力同样不足的老年人的刑事责任能力未做规定.这是立法的一个缺失,随着我经济社会的持续快速发展和建设社会主义法制国家的进一步深入,尤其是老龄化趋势的日益增强,对刑事责任最高年龄做出规定无疑具有重大而现实的意义.
笔者认为,设定刑事责任最高年龄符合刑罚个别化和的要求,符合刑罚资源的最优配置原则,符合历史传统和国际潮流,也符合司法实践.
首先,作为罪责刑相适应派生出的刑罚个别化原则要求对不同的犯罪主体时时不同的刑罚,以尽量准确的反映犯罪事实,努力实现个案公正.老年人犯罪有其具体的情况,其主观恶性和社会危害性都比较小,宜作具体分析.
其次,刑罚成本的昂贵性,刑罚资源的有限性要求我们坚持谦抑精神,严格控制刑罚资源的投入,以不超过惩罚和预防犯罪所必需的程度.老年人由于生物学规律,,自身健康状况不佳,羁押成本过高,由此引发的程序烦琐,牵制了过量的资源,是一种非理性的行为.
再次,从国际来看,许多国家对老年人是否有能力接受审判,是否有能力承担刑事责任问题作出了比较明确的规定,以充分尊重和保障人权,在全球化趋势下,我国可以适当借鉴.另外,从我国的历史传统来看, 中国古代崇尚“出礼入刑”、“德主刑辅”的刑法伦理,对老年人予以特殊保障,法律上对老年人刑事责任年龄上限问题进行立法规定,这是我国传统文化的闪光点之一,宜批判继承.
最后,从司法实践来看,老年人犯罪率一直保持在较低水平,加之社会危害性比较小和我国尊老爱幼的传统美德,老年人犯罪比较容易得到公众的宽容.同时根据李斯特犯罪原因二元论,设定刑事责任最高年龄并不必然导致犯罪的增加,同时老年人再犯罪的可能性也比较小,刑罚一般预防功能也十分有限,
综上,设定刑事市责任最高年龄是正当合理的.也是符合我国法律保护弱势群体的基本精神和社会主义人道精神的本要求.那么究竟如何设定呢?鉴于人与人之间的个体差异,实行统一标准确实比较困难,但与之相对应的,未成年人的身体.心智发展状况同样参差不齐,而法律却做出了明确的规定.当然要实现绝对的公正是不可能的,公正只是相对的.为此,参照我国人口的平均寿命及老年人的标准和国外的做法,本人觉得以60为起点,70为另一分界点分阶段的处理是相对比较合理的,对此可以效仿法律关于未成年人的刑事责任年龄的规定,60_70为相对责任能力阶段,70以上为次相对责任能力阶段,承担较小的刑事责任.当然,这样规定也有欠妥之处,对此,我们要进一步深入研究和论证,以期我国的刑事责任能力之规定更加完善,最终实现社会的公平.和谐.和正义
中山大学法学院王培
2007年4月25日