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企业投资并购需要关注的“或有负债”及相关问题的法律分析/阚凤军

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 11:00:46  浏览:9465   来源:法律资料网
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企业投资并购需要关注的“或有负债”及相关问题的法律分析

阚凤军


  笔者参与各种投资并购项目数十起,尽管目标企业各不相同,但关注的问题相对集中,其中包括“或有负债”问题。下面就该问题进行初步探讨与分析,供感兴趣的企业与朋友参考。

  一、或有负债的基本定义与理解
  1、依据我国的《企业会计准则》规定,“或有负债”是指过去的交易或者事项形成的潜在义务,其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实;或过去的交易或者事项形成的现时义务,履行该义务不是很可能导致经济利益流出企业或该义务的金额不能可靠计量。
  2、“企业不应当确认或有负债”,亦即“或有负债”并不反映在财务报表中。但“或有负债”在很多情况下将成为“现实”的“负债”,直接导致企业价值的减损,严重时将导致公司的倒闭或清算。
  因此,尽管“或有负债”处于“或有”状态,但该类负债的分析与评估对于争取评价目标企业或资产的价值、合理确定并购价格、设计合适充分的保障条款、搭建完善的交易架构等具有非常重要的影响。
  我们在以往操作的项目中,一些企业并购的负责人为尽快完成项目的收购与交割,往往忽视对“或有负债”定性分析与定量分析,最终导致并购效果不佳,甚至造成重大投资损失。

  二、投资并购中存在的“或有负债”
  根据并购的基本操作模式可以分为股权并购及资产并购。其中,股权并购主要指新的投资者通过从目标公司现有股东购买股权或通过向目标公司增资扩股的方式进入目标公司,成为目标公司的股东,通过参与后续运营,实现投资目的;资产收购主要指投资者通过有选择性的购买目标公司资产,并通过运营来达到投资目的。本文所讨论的“或有负债”主要针对股权收购展开,同时,简要对资产并购可能存在的“或有负债”等情况进行分析。
  1、股权并购过程中可能存在的“或有负债”
  (1)企业对外应付账款利息。一些企业自认为某些债务已超过诉讼时效、或对方已放弃债权、或因内部管理混乱未及时对外付款等,导致企业仍然按照原债权金额做账,没有充分反映可能发生的欠款利息及违约金等。
  (2)合同违约赔偿损失评估。长期客户形成稳定的关系后,比较容易忽视严格履约的重视程度。比如,有的企业在某一单重大合同上严重违约,但基于与对方的长期合作关系及相关高层领导的良性互动判断,并未重视合同违约情形,后因对方企业改制重组等因素,导致对方提出巨额索赔要求。
  (3)产品的知识产权侵权赔偿。中国很多企业对于知识产权保护等问题重视程度不够,一方面,不注意产品采购过程中的知识产权担保问题;另一方面,对于自己销售的产品关于知识产权不侵权的“默示担保”义务等也没有概念。这个问题在一些知识产权比较密集的企业表现非常突出,一些所谓高科技企业经常会遇到同行业或国外竞争对手提出的知识产权方面的质疑与挑战,严重影响企业的正常运营,甚至威胁到企业的生存。
  (4)企业潜在的劳动争议与索赔。《劳动合同法》实施后,该方面形成“或有负债”的风险相对较大。因此,需对企业劳动用工的合法性进行充分审核,而该项信息无法在财务报表中披露,企业主动披露的,亦不一定充分。是否签订劳动合同、是否足额缴纳社会保险、是否足额支付加班工资等需要充分予以关注。如果存在该等情形,将来产生仲裁或诉讼时,可以确定该等“或有负债”将必定成为“现实”“负债”。
  (5)企业税务上可能“或有负债”。 税务上形成“或有负债”原则很多,如当地政府超越权限,擅自给予税收上的减免等;企业通过自认为比较合理的避税手段,但可能被认定为偷逃税款;企业内部因为缺乏专业的财务及税务上的专业人员,没有合理将相关经营反映在财务上。最近,我们国家加强对于非居民企业税务的管理(国税698号文),一些企业可能被追缴税款。另外,国家税务总局就关联企业之间交易的强化管理与规范等,都可能导致某些企业需要追加税款。上述问题,如果相关主管机构投入相当的时间与精力,可能会对某些企业产生非常大的影响与压力。
  (6)环境保护“或有负债”。该类或有负债具有相当的隐蔽性和滞后性。很多企业的项目都能够通过有关部门的验收,但实际运行过程中却没有规范操作,这种行为在未经过相关机构查处之前处于“合法”状态,企业以外的投资者很难判断。
  (7)企业对外提供的产品质量担保与售后服务承诺等。对于家电产品,其提供的质量保证期及免费售后服务时间每延长一年,其财务上可能承担的费用支出较上一年度大幅上升。另外,某些企业承诺的包退包换政策等,如果产品质量不稳定或出现其他不可控因素,将显著增加该企业未来的费用支出负担。
  (8)企业提供的对外担保
  (9)企业存在的未决诉讼与未决仲裁;
  (10)其他。
  2、资产收购中存在的“或有负债”
  (1)资产的所有权被保留
  (2)转让的资产处在法律强制执行状况
  (3)转让的资产尚在运输途中或处于第三方保管范围
  (4)资产已被抵押或质押
  (5)转让的资产尚处于海关监管期
  (6)转让的资产尚未没有完成相关对价的支付,如土地出让金的足额交纳等
  (7)其他
  三、发现、识别“或有负债”的方法和途径
  无论何种方式或途径,都需要专业机构,包括会计师事务所、律师事务所、税务师事务所等机构的协同配合,简要介绍如下:
  1、直接方式
  (1)企业的财务报表,特别是报表批注部分;
  (2)企业财务账目的调整与分析;
  (3)企业内部人员的陈述;
  (4)企业已收到的可能被处罚的相关法律文件等。
  2、间接方式
  (1)交易对方的询证
  (2)相关司法机构的核实
  (3)同行业的比较分析
  (4)工商登记机构的查询
  (5)已知信息的挖掘与跟进

阚凤军 广州安华理达律师事务所 020-28337942/13924073030
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徐州市人民代表大会常务委员会关于废止《徐州市暂住人口管理条例》的决定

江苏省徐州市人大常委会


徐州市人民代表大会常务委员会关于废止《徐州市暂住人口管理条例》的决定

(2004年5月28日徐州市第十三届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过2004年6月17日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议批准)
徐州市第十三届人民代表大会常务委员会第十四次会议审议了废止《徐州市暂住人口管理条例》的议案,决定废止《徐州市暂住人口管理条例》。
本决定自公布之日起生效。



             浅析铁路旅客人身损害赔偿

            黑龙江省北安市人民法院 冯忠泽

  随着我国市场的进一步开放,人口流动逐年上升,作为旅客运输主力军的铁路企业,所面临的旅客运输人身损害纠纷日益增多。由于铁路旅客运输的特殊性,认真分析铁路旅客运输法律关系的性质、特点,对于正确处理此类争议有重要意义。

  铁路旅客是指持有铁路有效的客票及其他乘车凭证(如铁路免票、优待票)乘车的人员,或经承运人许可搭乘的无票人员及依照铁路货物运输合同随车押运货物的人员。下面就如何处理好铁路旅客在运输过程中因人身遭受损害而发生的纠纷谈几个问题。

  一、铁路旅客人身损害赔偿责任的性质

  铁路旅客人身损害赔偿责任的定性直接关系到保护铁路运输企业和旅客双方的合法权益,定性不准可能影响到每一方的合法权益。笔者认为,一般应按照合同违约责任定性,特殊情况下可按违约责任和侵权责任的竞合处理。

  1、铁路旅客人身损害赔偿责任符合违约责任

  由于现代合同法呈现出一种新的发展趋势,即合同义务来源的多元化,从而使合同义务不仅仅来源于约定义务,还包括法定义务以及依据诚实信用原则产生的附随义务,使合同违约责任的范围更加宽泛。从旅客人身损害之债的特点上看,符合违约责任的法律特征,其合同是前置的,铁路运输企业与旅客之间事前必须存在合同关系;其主体是特定的,签订合同的一方是铁路运输企业,另一方是旅客。如果不是旅客,即使发生了人身损害,亦不属于合同违约责任;其承运人安全运送旅客的义务是法定的,该项义务是我国合同法明确规定的,属于法定义务;其损害发生的时间和地域空间是固定的,人身损害只能发生在运输过程中,发生的时间只能在车票的有效期间内。发生的地域空间只能自旅客经检票进站时起至到达行程终点出站时止;其产生的债权是相对的,合同主体的特定性决定了合同权利义务的相对性。旅客人身损害之债是在承运人和旅客这种特定的当事人之间发生的,只有旅客才能根据合同向承运人主张权利。所以从民事权利的效力范围及实现方式上讲,所产生的债权是相对的。

  2、铁路旅客人身损害赔偿责任一般不符合侵权责任

  从侵权责任的法律特征上看:首先,侵权关系中的致害人与受害人之间事先无任何法律关系,侵权行为发生后,在当事人之间才产生了侵权关系。而铁路旅客人身损害赔偿责任是以运输合同的存在为前提。其次,侵权行为是违反侵权行为法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性义务。而旅客人身损害,违反的是合同法规定的特定承运人的特定合同义务。所以旅客人身损害不符合侵权责任的法律特征。

  从侵权责任的构成要件上看,除损害结果外,铁路旅客人身损害赔偿责任不同于侵权责任。首先在因果关系上,铁路旅客人身损害与承运人的行为之间,一般没有必然的直接的因果关系。其次在过错要件上,违约责任不以主观过错为要件。再次在违法行为上,违约责任违反的是法定的“保证旅客安全”的合同义务,而不是法定强行性义务。所以旅客人身损害一般不符合侵权责任的构成要件。

  3、特殊情况下具备责任竞合的条件

  根据我国合同法的规定,责任竞合必须同时具备以下条件:当事人一方必须实施了违约行为;该违约行为侵害了合同相对方的人身权利;该违约行为违反了法定强行性义务。

  铁路旅客人身损害赔偿责任,在具备上述条件时可以按责任竞合定性:

  因违约造成侵权后果的,可以按责任竞合定性。如因餐车或站台上供应食物不洁,造成了旅客食物中毒,就可以按责任竞合定性。因为承运人既违反了向旅客提供洁净食品的默示合同义务,又违反了我国《食品卫生法》的强行性规定,也侵害了旅客的人身权利,符合责任竞合的条件。

  因侵权造成违约后果的,也可以按责任竞合定性。对此种情况我国合同法未作规定,笔者认为,根据该条规定精神也可以按责任竞合定性,但承运人的先前行为必须是基于故意或重大过失。如火车司机因为重大疏忽冒进信号或扳道员扳错道岔使旅客列车进入异线发生撞车事故,致使旅客受到伤害等,就可以按责任竞合定性。

  二、铁路旅客人身损害赔偿的责任形式

  我国法律主要规定了两种责任形式,即侵权责任与违约责任,二者相互排斥,不能并用。同时,法律也规定了两种责任的竞合情形。在铁路旅客运输实践中常常有个误区,认为只要旅客发生了伤亡,就产生了两种责任竞合的情形。因此,要正确分清责任形式,应对旅客伤亡的不同情况加以分析:

  (一)旅客伤亡系由于承运人的责任所致。如列车工作人员、列车调度人员等的工作过失导致的旅客伤亡,是铁路运输企业在履行其与旅客之间的运输合同中,由于自身的过错致旅客伤亡,铁路运输企业对它的工作人员的职务行为应当承担责任,属于侵权责任与违约责任的竞合情形。受损害的旅客既可以选择违约之诉也可以选择侵权之诉来解决问题。

  (二)第三人责任造成的旅客伤亡。较常见的如犯罪分子的不法侵害行为。这种情形不属于责任竞合,从因果关系上看,此种情形下的受害人的损害是由于第三人的行为所致,而非承运人的违约行为所致,第三人的行为也是造成承运人违约的原因。因此,第三人负侵权责任,承运人负违约责任,二者并不竞合,受害人可以择一追究责任,也可以一并追究责任。承运人在承担违约责任后,可以向第三人追偿。然而由于第三人的行为致旅客的损害常包括人身伤亡和精神损害,而承运人所承担的违约责任的范围并不及于精神损害赔偿,故在此情形下,侵权责任仍具有第一性,侵权人是最终的责任承担者。

  如果法院已经支持旅客以侵权责任要求第三人赔偿,旅客又向铁路运输企业提起违约之诉,笔者认为旅客的要求是正当的,因为第三人与铁路运输企业系承担不同的责任形式,二者并不竞合,不因其中一种涉诉而另一种自行消灭,故不存在“一事二诉”的问题,如果剥夺了旅客的诉权,则于保护旅客的正当权益极为不利,也违背了立法的本意。

  (三)第三者与铁路运输企业共同侵权造成旅客伤亡的。典型的如旅客受到犯罪行为的不法侵害,列车工作人员不积极履行救助义务,旅客以此为由要求铁路运输企业承担损害赔偿责任。根据《合同法》第三百零一条规定:“承运人在运输途中,应当尽力求助患有急病、分娩、遇险的旅客”。这是法律要求承运人履行的一项法定义务。对于不法犯罪行为,很难要求作为承运人的一般工作人员承担制止歹徒的义务,但此时承运人仍负有尽可能的注意义务,如迅速报警等,如果承运人怠于履行此义务而导致旅客损害的扩大,应当就扩大的部分承担过错责任。从这个意义上说,承运人也对旅客所受的损害负有侵权责任,但由于第三人和承运人并无共同的故意或者过失,而是因为偶然的重合,所以不能按照共同侵权而要求承担连带责任,可以按照过错的大小来承担相应的责任。第三人负主要责任,承运人负次要责任,承运人对扩大损失部分负责。

  三、铁路运输旅客人身损害违约责任和侵权责任赔偿范围

  铁路运输合同人身损害的违约责任或侵权责任赔偿存在着多种法律关系,有并存法律关系的,也有竞合法律关系的。首先铁路旅客运输合同法律关系是基本,其次存在着铁路旅客意外伤害强制保险法律关系,第三可能存在着违约责任与侵权责任竞合,发生竞合时就存在着人身损害赔偿法律关系。当违约责任与侵权责任竞合时,由于两种责任在法律上存在重大差异,所以,当事人提起合同之诉,还是提起侵权之诉,将极大地影响其权利和义务的行使,最现实的是获得限额赔偿还是承担全部赔偿责任。

  1、保险赔偿金: