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试论根本违约/王胜宇

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 21:59:05  浏览:8006   来源:法律资料网
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试论根本违约

王胜宇


  根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能,其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益的情形。根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力,它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约问题上,我国《合同法》规定的不够具体、明确,笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。
  一、根本违约的界定
  (一)根本违约的相关规定之分析
  在英国普通法上,合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款,带有根本性的条款,危及合同成立的目标时,即构成违反条件;如果一方当事人违反合同中的次要条款,只是一些从属性的条款,并不危及合同成立的目标时,即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约,致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法,但我们可以认为,其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为,因为它已使合同的存在失去了实际意义。
  1980年《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)第25条规定:“如果一方当事人违反合同的结果,使另一方当事人蒙受损害,以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此,《公约》衡量是否根本违反合同,有三个条件:第一,违反合同结果的严重程度,即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西;第二,这个严重结果能否预知;第三,不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。
  中国1999年《合同法》第94条第(4)项规定,当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的,当事人可以解除合同。这种情形可以说是对根本违约的规定,但在根本违约的构成,责任与补救等方面规定得不够具体、明确。第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“不履行合同义务”包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务,前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款,借贷合同中借方到期不还本付息等,这应属根本违约;后者如不完全履行的是合同中的主要义务,也应属根本违约,如不完全履行的是合同中的次要义务,则不应属根本违约。 “履行合同义务不符合约定”指虽然履行了合同义务,但与合同规定的条件不符。例如卖方所交货物与合同规定的质量、数量、包装等标准不符,这显然不构成根本违约,可用换作、修理等方法进行补救。第108条规定:“当事人一方明确表示或者自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条实际上是预期违约中的两种情形,即明示预期违约和默示预期违约。对于前者,债权人可以不待履行期到来,以其拒绝履行作为根本违约。对于后者,如果债务人的信用状况严重恶化而致履行不能,自然也应作为根本违约处理。可见,第107条和第108条只是一般性规定,对根本违约并未具体规定,而要视情况由法官认定。
(二)根本违约的主观过错之分析
  大陆法系国家认为,合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下,才承担违约责任。因此,大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条:“债务人,法无其它规定,应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条:“凡债务人
  不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时,即使在其个人方面无恶意,债务人对于其不履行或延迟履行债务,如有必要,应支付损害赔偿。“英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件,而认为一切合同都是”担保“,只要债务人不能达到担保的结果,就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则,只要一方违反合同,并给他方造成损失,他就要负损害赔偿责任,至于他违反合同有无过失,在所不问。根据中国《合同法》第107—108条和第120—121条的规定,只要违约,就应承担违约责任;双方都违约的,应当各自承担相应的责任;即使一方因第三人的原因造成违约的,仍应承担违约责任,该方与第三人之间的纠纷,依照法律或约定解决。可见,我国的规定与《公约》的规定是基本一致的。
  综上分析,笔者认为,对于根本违约,应采取无过错责任原则或严格责任原则,其宗旨在于合理补偿债权人的损失。其理由有两点,第一,这是由根本违约的性质决定的。一旦根本违约,当事人的整个合同目的落空,严重损害了当事人订约的预期利益,因此,有必要归之以严格责任,督促合同当事人谨慎履行合同义务,合法行使合同权利。第二,符合法律规定,《民法通则》第106条规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”一般认为,该条款是对公平责任,无过错责任的法律规定,换言之,该条款为严格责任适用提供了法律依据。同时也符合《合同法》和《公约》有关规定。
  (三)根本违约的界定
  归纳上述分析,同时借鉴《公约》的有关规定,我们不妨可以给根本违约作如下界定:当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能,其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益,即构成根本违约,而不问其主观过错与否。
  二、根本违约的责任与补救
  任何违约都会引起一定的法律责任,或者可以采取相应的补救措施。在这里,违约责任和违约补救的实质含义是相同的,只是角度不同。根本违约责任与补救是指合同当事人根本违约行为引起的法律后果和补救方法。
  根据《公约》的规定,是否构成根本违反合同,对当事人可能采取何种救济方法有直接的关系。如果某种违约行为已经构成根本违反合同,受损害的一方就有权宣告撤销合同,并有权要求赔偿损失或采取其他救济方法;如果不构成根本违反合同,则受损害的一方不能撤销合同,而只能要求损害赔偿或采取其他补救方法。英国《货物买卖法》规定,“违反要件方可给予对方解除契约的权利,违反保证则对方只能要求损害赔偿。”《商法》一书指出,“条件是合同的致命条款,为合同的根基,违反它,受害方如果愿意的话,即有权撤销合同并主张违约损害。”“担保并非合同的致命条款,而仅具附属性,违反它,不产生撤销权,而只能起诉主张所受损失的损害赔偿。”在美国判例法所形成的原则是,只有当一方的违约构成重大违约时,对方才可以要求解除合同,否则,只能要求损害赔偿。根据中国《合同法》的规定,合同一方违约时,另一方有权要求继续履行、赔偿损失、解除合同或采取其他合理的补救措施。在履行义务或采取其他合理的补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。
  综上规定,笔者认为根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。关于赔偿损失的范围问题,一般应包括财产的毁损,减少和为减少或消除损失所支出的费用,以及合同履行后可能获得的利益,在货物买卖合同中就是利润。关于赔偿限额问题,应考虑两个因素:第一,不得超过根本违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因根本违约而可能造成的损失。第二,受害方因对方根本违约而严重影响到的订约时的预期利益大小。关于解除合同的问题,解除合同即撤销合同从而使合同双方权利义务归于消灭的行为,但是解除合同并不影响非违约方要求根本违约方赔偿损失的权利。关于宣告合同无效的问题,根本违约方应对合同无效造成另一方的经济损失负赔偿责任,而且宣告合同无效、赔偿损失并不影响非违约方采取其他补救方法。
  三、根本违约的主要例外
  在发生根本违约时,原则上不允许免除根本违约责任,因为根本违约破坏了合同的根基,使非违约方的整个合同目的落空。因此,对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制,这一法政策已为多数国家所奉行,在我国也应如此。笔者认为根本违约的免责理由主要为不可抗力。
  不可抗力是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然现象和社会现象。前者如地震、水灾、火灾、风灾等引起的事件。后者如由战争、罢工、封锁禁运等引起的事件。因此,合同当事人因不可抗力事件的出现而违约时,可根据不可抗力的影响程度,部分或全部免除责任。
  那么,不可抗力引起的法律后果有哪些?1、免除赔偿责任。即根据不可抗力的影响程度免除因不可抗力而根本违约一方所造成的赔偿损失责任。同时我们认为,为了维持长期的经济合作关系和顺利处理违约事件,要求因不可抗力而根本违约一方作适当补偿。因为根本违约的不可抗力较其他非根本违约的不可抗力的免除责任范围和影响要大得多,这对受害方来说,其风险是很大的。2、解除合同。发生不可抗力致使根本违约,另一方有权撤销合同,消灭合同权利义务关系。值得注意的是,这里的“解除合同”与前文所述的根本违约责任中的“解除合同”的法律效果是不同的,由于根本违约引起的解除合同,并不影响受害方要求赔偿损失的权利,但由于不可抗力引起的根本违约,则属于免责情形,由此引起的解除合同,受害方并不能要求赔偿损失,最多只能要求适当补偿损失。3、免除不等于不负任何责任。一般而言,因不可抗力而根本违约的一方当事人,无论属于上述何种法律后果,都应承担如下义务:第一,通知义务,即将遭受不可抗力而根本违约的事实及时通知给对方,以减轻可能给对方造成的损失。如果未及时通知,致使加重对方损失的,应对加重损失部分承担赔偿责任;第二,采取适当措施的义务,即采取适当措施防止损失的扩大,没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求负责;第三,提供证明的义务,即在合理期限内提供有关机关出具的不可抗力的证明文件。如果提供不出证明的,仍应承担根本违约责任。
  四、一点立法建议
  可见,根本违约不同于一般违约,它的构成要件十分严格,它的法律后果也是违约责任中最重的一种,所以我们要谨慎对待,从严把握根本违约的构成要件。一方面要防止根本违约的滥用,另一方面要对违约情况调查清楚,要区分根本违约与非根本违约,一般根本违约与不可抗力的根本违约。同时我们要区别规定,在立法上相应完善根本违约制度,便于合同当事人交易时认识把握,便于法律、仲裁机关处理合同纠纷。因此,笔者不妨建议在《合同法》第七章违约责任部分第108条后面增加一条如下:“当事人一方有第107条和第108条违约情形之一,其结果严重影响到对方根据合同有权期待的经济利益,则构成根本违约,对方可以解除合同或宣告合同无效并要求赔偿损失。”


北安市人民法院 王胜宇
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云南省矿产资源管理条例

云南省人大常委会


云南省矿产资源管理条例
云南省人大常委会


(1997年12月3日云甫省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 1998年1月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 为加强矿产资源的勘查、开发利用和保护工作,促进全省矿业经济可持续发展,根据《中华人民共和国矿产资源法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事矿产资源勘查、开采和管理的单位和个人,必须遵守本条例。
第三条 矿产资源属于国家所有。各级人民政府应当维护本行政区域内矿产资源的国家所有权,加强对矿产资源的保护工作。
省、州(市)人民政府和地区行政公署根据国家和上一级人民政府的矿产资源勘查、开发规划,制定本行政区的矿产资源勘查、开发规划。
在制定矿产资源规划时,对可以由民族自治地方开发利用的矿产资源,应当优先安排民族自治地方合理开发利用。
在民族自治地方开采矿产资源,应当照顾民族自治地方的利益,作出有利于民族自治地方经济建设的安排,照顾当地少数民族群众的生产和生活。
第四条 勘查、开采矿产资源,必须依法申请登记,领取勘查许可证、采矿许可证,取得探矿权、采矿权。
探矿权人、采矿权人必须依法缴纳探矿权、采矿权有偿取得的费用,开采矿产资源必须依法缴纳矿产资源补偿费。本款规定应当缴纳的费用,可以根据国家规定减缴、免缴。
申请国家出资勘查并已经探明矿产地的探矿权、采矿权,探矿权人、采矿权人还应缴纳国家出资勘查形成的探矿权、采矿权价款。
探矿权、采矿权可以依法以招标出售、拍卖、作价出资等方式转让。采矿权可以依法出租、抵押。
禁止以买卖、出租或者其他形式转让矿产资源。
第五条 勘查、开采矿产资源应当加强地质环境保护、地质灾害防治、水土保持、土地复垦和矿山安全工作。
第六条 县级以上人民政府地质矿产行政主管部门主管本行政区矿产资源勘查、开发利用、保护的监督管理和服务工作。
县级以上人民政府有关部门协助同级地质矿产行政主管部门做好矿产资源勘查、开发利用、保护的监督管理和服务工作。

县级人民政府地质矿产行政主管部门根据工作需要,可以在乡、镇设立派出机构,进行矿产资源开发和保护的监督管理工作。

第二章 矿产资源勘查
第七条 矿产资源勘查实行统一的区块登记管理制度。省人民政府地质矿产行政主管部门按照法律、行政法规规定的权限负责全省矿产资源勘查登记管理工作,定期公布可供勘查的区块编号。
第八条 矿产资源勘查的出资人为探矿权申请人;国家出资勘查的,由国家委托的勘查单位为探矿权申请人。
探矿权申请人申请办理勘查登记时,应当按国家有关规定向勘查登记管理机关提出申请。
第九条 勘查登记管理机关应当自收到勘查登记申请之日起7日内作出是否受理的决定,自受理勘查登记申请之日起30日内,按申请在先的原则和国家有关规定作出准予登记或者不予登记的决定,并书面通知探矿权申请人,不予登记的,应说明理由。
准予登记的,探矿权申请人应当自收到通知之日起30日内,到勘查登记管理机关办理登记手续,领取勘查许可证;逾期不登记的,视为放弃申请。
第十条 勘查许可证的有效期不超过3年,需要延长勘查工作期限的,应当在勘查许可证有效期届满30日前申请延续登记。每次延续不得超过3年。
第十一条 探矿权人应当自领取勘查许可证之日起6个月内进行施工。应根据批准的勘查总体设计,在作业区范围内进行勘查工作,不得擅自扩大勘查作业区范围,不得擅自进行采矿活动。
探矿权人在进行主要矿种勘查工作的同时,应对共生或伴生矿产进行综合勘查、综合评价。
探矿权人在勘查许可证有效期内进行勘查时,发现符合国家边探边采规定的复杂类型矿床的,经原颁发勘查许可证的登记管理机关批准,办理采矿登记手续,可以边探边采。
探矿权人应当按照有关规定,在批准的勘查作业区范围内,完成最低勘查投入。
第十二条 勘查登记管理机关需要检查勘查投入、勘查工作进展情况时,探矿权人应当如实报告并提供有关资料。
勘查登记管理机关对探矿权人提供的勘查资料和财务报表,应当予以保密。
第十三条 探矿权人在勘查许可证有效期内探明可供开采的矿体,经勘查登记管理机关批准,可以停止相应区块的最低勘查投入,申请保留探矿权。保留探矿权的期限最长为两年,保留的范围为可供开采的矿体所在的区块。
在探矿权保留期间,探矿权人应当按国家规定缴纳探矿权有偿取得的费用。
探矿权变更登记的,其勘查年和最低勘查投入连续计算。
探矿权人因故撤销勘查,或者已经完成勘查的,或者探矿权保留期届满的,应当向勘查登记管理机关办理勘查许可证注销手续。

第三章 矿产资源开采
第十四条 开采下列矿产资源,由省人民政府地质矿产行政主管部门审批并颁发采矿许可证;法律、行政法规另有规定的从其规定:
(一)可供开采的矿产储量规模为中型的矿产资源;
(二)外商投资开采的矿产资源;
(三)地热、矿泉水和宝玉石;
(四)省人民政府规定的其他矿种。
开采本条第一款规定以外的矿产资源,其可供开采的矿产储量规模为小型的,由矿产资源所在地的州(市)人民政府或地区行政公署地质矿产行政主管部门审批并颁发采矿许可证。
开采零星分散的矿产资源,由县级人民政府地质矿产行政主管部门审批并颁发采矿许可证。
省、州(市)人民政府和地区行政公署地质矿产行政主管部门根据当地矿产资源开发利用的实际情况,可以授权下一级地质矿产行政主管部门审批颁发采矿许可证。
矿区范围跨县级以上行政区域的,由共同的上一级人民政府地质矿产行政主管部门审批并颁发采矿许可证。
第十五条 采矿出资人为采矿权申请人。
采矿权申请人应当具备与矿山建设规模相适应的资金、技术和设备条件。
第十六条 采矿权申请人在申请办理采矿登记前,应当持经批准的矿产储量报告或者地质勘查资料到采矿登管理机关申请划定矿区范围。
采矿登记管理机关应当自收到划定矿区范围申请之日起30日内完成审查。符合条件的,给予划定矿区范围;不合条件的,退回申请,并书面说明理由。
采矿权申请人应当在划定矿区范围两年内,作出矿资源开发利用方案;需要设立企业或者申请矿山建设立项的,应当按国家规定办理有关手续;申请开采城市规划区和风景名胜区区域内矿产资源的,应当先经建设行政主管门同意,再申请采矿登记,领取采矿许可证。逾期不申请采矿登
记的,视为放弃已划定的矿区范围。
采矿权申请人申请办理采矿登记,应当按采矿登记管理机关的规定提交各项材料。
第十七条 采矿登记管理机关应当自收到采矿登记申请之日起7日内,作出是否受理的决定;自受理采矿登记申请之日起30日内作出准予登记或者不予登记的决定,并书面通知采矿权申请人。
准予登记的,采矿权申请人应当自收到通知之日起30日内到采矿登记管理机关办理登记手续,领取采矿许可证;逾期不登记的,视为放弃申请。
第十八条 矿山企业采矿许可证有效期按矿山建设规模确定,中型不超过20年,小型不超过10年;个体采矿许可证有效期不起过5年。需要继续采矿的,应当在采矿许可证有效期届满30日前申请办理延续登记。
第十九条 采矿权人必须珍惜和保护矿产资源,选择合理的开采顺序、开采方法和选矿工艺,提高矿产资源利用率。
矿山企业的采矿回来率、采矿贫化率、选矿回收率应达到设计要求或者核定的指标。
禁止采用破坏性开采方法开采矿产资源。
第二十条 采矿权人在采选主要矿产的同时,对具有工业价值的共生、伴生矿产,应当综合开采、回收和利用;对暂时不能利用的矿石和暂时不能综合回收的共生、伴生矿产应当采取有效的保护措施,防止资源损失、破坏。
采矿权人在生产过程中发现有重要科学价值或者经济价值的地质遗迹和文物古迹,应当停止现场施工,妥善保护,并及时报告有关部门。
第二十一条 县级以上人民政府应当指导、帮助矿山企业和个体采矿进行技术改造,改善经营管理,加强安全生产,提高矿产资源利用率和经济效益。
第二十二条 在采矿许可证有效期内,有下列情形之一的,采矿权人应当向采矿登记管理机关申请办理变更登记:
(一)变更矿区范围的;
(二)变更主要开采矿种的;
(三)变更开采方式的;
(四)变更矿山企业名称、地址、法定代表人的;
(五)转让采矿权的。
第二十三条 需要停办或者闭坑的矿山企业,必须完成土地复垦和环境治理工作,并按国家关于停办或者闭坑的规定,办理手续,经有关部门审查、验收后,持批准文件和证明材料向原采矿许可证颁发机关提出申请,注销采矿许可证。

第四章 矿权的转让、出租、抵押
第二十四条 探矿权转让应当具备下列条件:
(一)自勘查许可证颁发之日起满两年并完成国家规定的最低勘查投入,或者发现可供进一步勘查、开采的矿产资源;
(二)按国家规定已经缴纳探矿权有偿取得的费用;
(三)探矿权属无争议;
(四)国务院地质矿产行政主管部门和省人民政府规定的其他条件。
转让探矿权应将勘查许可证规定的全部勘查区块一次性转让。
第二十五条 采矿权转让应当具备下列条件:
(一)已经取得采矿权的矿山企业因企业合并、分立、与他人合资、合作经营,或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情况而需要变更采矿权主体;
(二)矿山投入采矿生产一年以上;
(三)按国家规定已经缴纳资源税、采矿权有偿取得的费用、矿产资源补偿费;
(四)采矿权属无争议;
(五)国务院地质矿产行政主管部门和省人民政府规定的其他条件。
采矿权转让的受让人应当具备采矿权人的资质条件。
第二十六条 探矿权、采矿权转让由省人民政府地质矿产行政主管部门审批;审批机关根据具体情况,可以授权下一级地质矿产行政主管部门审批采矿权的转让;法律、行政法规另有规定的从其规定。
转让探矿权,应由探矿权转让双方当事人签订书面合同,共同向原颁发勘查许可证机关申报。
转让采矿权,应由采矿权转让双方当事人签订书面合同,共同向原颁发采矿许可证机关申报,经审核后,逐级上报至审批机关。
审批机关批准探矿权、采矿权转让申请之后,应当及时通知原发证机关办理勘查许可证、采矿许可证变更登记。
国家出资勘查形成的探矿权、采矿权,在转让之前,必须依法进行评估。
第二十七条 采矿权出租应具备下列条件:
(一)采矿权属无争议;
(二)在采矿许可证有效期内;
(三)承租人有与所开采的矿种和采矿规模相适应的资金、技术条件;
(四)完成矿山开采基础建设工程;
(五)法律、行政法规规定的其他条件。
第二十八条 采矿权人应在出租合同签订之日起30日内,报原颁发采矿许可证的登记管理机关批准,出租合同自批准之日起生效。采矿权出租期间,出租人和承租人依法律、法规的规定和出租合同的约定享有权利、承担义务。
第二十九条 采矿权抵押应签订抵押合同。抵押双方当事人应当在签订抵押合同之日起30日内,凭采矿许可证和抵押合同向原颁发采矿许可证的登记管理机关办理备案手续。不办理备案手续的,抵押合同无效。
采矿权抵押时,其矿区范围内的采矿设施随之抵押。
第三十条 抵押人到期未能清偿债务或者在抵押期间宣告解散、破产的,抵押权人有权依照法律、法规和抵押合同的约定处分抵押财产,并享有优先受偿权。
第三十一条 抵押合同变更、终止或者解除的,抵押双方当事人应当在事实发生之日起10日内,书面报告抵押备案机关。

第五章 矿产储量审批和登记管理
第三十二条 省矿产储量管理机构负责统一管理全省矿产储量报告和矿床工业指标的审批工作。
除按规定由国务院矿产储量管理机构审批的报告外,下列矿产储量报告和地质报告,必须经省矿产储量管理机构审批:
(一)供矿山或者水源地建设、改建、扩建使用的能源、金属、非金属、水气矿产储量报告;
(二)采矿权人在划定的矿区范围内为本企业生产而进行勘查的矿产储量报告;
(三)已批准的矿产储量报告,由于工业指标改变或者其他原因而重新编制的矿产储量报告;
(四)闭坑地质报告;
(五)采矿权转让时核实保有矿产储量的报告;
(六)省人民政府指定的其他矿产储量报告。
矿产储量报告未经矿产储量管理机构审批,任何部门不得作为矿山或者水源地新建、改建、扩建设计的依据。
第三十三条 矿产储量按下列规定进行登记:
(一)矿产储量经批准之后,探(采)矿权人应在规定的期限内向省地质矿产行政主管部门办理储量登记;
(二)设立矿山企业占用矿产储量的,应向采矿登记管理机关申报登记;
(三)建设项目压覆矿产储量的,应按建设项目管理权限,向同级地质矿产行政主管部门申报登记。
第三十四条 采矿权人应当按规定填报年度基层矿产储量表,报矿山所在地县级地质矿产行政主管部门,逐级汇总上报。
省人民政府地质矿产行政主管部门负责全省矿产储量表的编制、汇总和通报。
第三十五条 凡在本省行政区域内从事地质勘查工作的单位和个人,必须按国家有关规定向省人民政府地质矿产行政主管部门办理汇交项目登记和汇交各类地质资料。
在资料保密期内,资料汇交管理机关对地质勘查资料予以保密。
勘查报告和其他有价值的勘查资料实行有偿使用。

第六章 法律责任
第三十六条 违反本条例规定,未取得勘查许可证、采矿许可证擅自进行勘查、采矿活动的;或者超越批准的勘查范围、矿区范围进行勘查、采矿活动的,责令停止违法行为,赔偿损失,没收采出的矿产品和违法所得,并处5000元以上10万元以下罚款;越界勘查、开采矿产资源
,情节严重的,吊销勘查许可证、采矿许可证。
第三十七条 违反本条例第十九条、第二十条规定,造成矿产资源损失、破坏的,责令限期改正,予以警告,并处相当于矿产资源损失、破坏价值百分之五十以下的罚款;情节严重的,责令停止采矿,吊销采矿许可证。
采用破坏性开采方法开采矿产资源的,处相当于矿产资源损失、破坏价值百分之五十以下的罚款,可以并处吊销采矿许可证;造成矿产资源严重破坏的,依法追究刑事责任。
第三十八条 买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的,没收违法所得,并处1万元以上10万元以下罚款。
未经批准擅自转让探矿权、采矿权的,或者擅自出租采矿权的,没收违法所得,并处1万元以上10万元以下罚款;情节严重的,吊销勘查许可证、采矿许可证。
第三十九条 勘查、开采矿产资源造成矿山地质环境破坏或地质灾害的,责令限期治理,并处1万元以上10万元以下罚款;情节严重的,吊销勘查许可证、采矿许可证。
第四十条 违反本条例规定,不向矿产储量管理机构申报矿产储量的,或者不向地质矿产行政主管部门汇交地质资料、提交资料、报告、报表的,或者不办理勘查许可证、采矿许可证变更登记的,责令限期改正,逾期不改的,吊销勘查许可证、采矿许可证。
第四十一条 违反本条例规定,不完成国家规定的最低勘查投入的,责令限期改正,逾期不改的,处5000元以上5万元以下罚款,情节严重的,吊销勘查许可证。
第四十二条 本条例第三十六条、第三十七条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十条规定的行政处罚由违法行为发生地的县级人民政府地质矿产行政主管部门决定;给予吊销勘查许可证、采矿许可证处罚的,须由原颁证机关决定。第三十七条第二款、第四十一条规定的行政处罚
,由省人民政府地质矿产行政主管部门决定。
上级地质矿产行政主管部门对下级地质矿产行政主管部门不适当或违法的行政行为有权改变或撤销;依照本条例规定应当给予行政处罚而不给予行政处罚的,上级人民政府地质矿产行政主管部门有权责令改正或者直接给予行政处罚。
第四十三条 地质矿产行政主管部门的执法人员在执行公务时,应当出示省人民政府统一制发的行政执法证件。不出示行政执法证件的,公民、法人或者其他组织有权予以拒绝。
第四十四条 地质矿产行政主管部门的工作人员或者其他有关部门的工作人员玩忽职守、弄虚作假、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条 当事人对地质矿产行政主管部门和有关部门及其工作人员依照本条例作出的具体行政行为或者行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第四十六条 本条例自1998年1月1日起施行。
1994年7月27日云南省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《云南省集体矿山企业、私营矿山企业和个体采矿管理条例》同时废止。



1997年12月3日
谈确立情势变更原则之必要

晋城市人民检察院 栗松林

【关 键 词】 确立 情势变更
【内容提要】 情势变更原则是现代各主要国家合同法中的一项重要原则,也是国际商事交易中解决因经济环境异常变动所造成的合同履行困难的一项重要法律制度,我国在九十年代初的司法实践中也曾运用过,但在1999年制定统一《合同法》时,虽然五个草案中都有过 相关条文,但最终未被采用,本文试探讨在我国立法中重新考虑设立这一原则的必要性。
【正 文】 探讨这个问题之前,让我们先从下面的案例谈起:
一、案情:
原告:邢某,阳城县某村人,农民。
被告:阳城县某村村民委员会。
2001年4月23日阳城县某村村委与本村村民邢某签订一份《修砌红阁下东河坝合同书》,合同约定:因原石坝有塌陷、断残现象需要重新再打新坝,村委要求新坝全长170米,根基深0.8米,坝宽0.9米,坝高与路面平为准,总计立方400立方米;付款方式:村委暂不付款,坝起后经验收以村办矿97年前所留的煤顶付(具体吨数以原村煤矿矿长同村委拍定的数字为基础1500-1800吨)超出部分,由村委另作处理。合同订立后,邢某将此工程包由他人施工。2001年9月10日施工基本结束,2001年10月2日,村委干部与邢某共同到村办煤矿指认了合同中约定的存煤,并在煤堆上划线、钉桩。次日,邢某便组织车辆开始拉煤。2001年6月13日国务院办公厅作出《关于关闭国有煤矿矿办小井 和乡镇煤矿停产整顿的紧急通知 》,煤价开始逐渐上涨。2001年11月16日,村委书面通知其立即停止拉煤,有关事宜,待日后研究再作决定。期间,邢某共拉煤99.5吨。2001年11月22日邢某诉至阳城县人民法院。
诉讼中,阳城县人民法院聘请专业技术人员对邢某施工工程量进行了鉴定,带附加工程共计完成河坝工程量为548.48立方米。依据山西省2000年工程预算定额,河坝工程为灰泥片石砌体,每立方米砌体单价为87.37元。受村委委托,晋城市价格事务所阳城分所于2001年12月11日出具《价格鉴定结论书》证实:2001年4月份无烟煤面价格为每吨15元;2001年11月23日之前无烟煤价每吨60元;2001年11月23日以后无烟煤价每吨为120元。再审时,证实邢某支付实际施工工程队工程款为23600元。
原告要求村委以实际完成的工程量计算,按合同的约定,交付自己2700吨煤。而村委认为,因国家整顿小煤矿的政策,导致煤价大幅上涨,应根据情势变更原则,撤销合同。
一审法院认为,被告要求按情势变更原则撤销合同不能成立,理由有五:其一,双方订合同时没有一方利用优势或一方没有经验致使双方权利义务违反公平和等价有偿原则;其二,双方订合同时均不能预见煤价的涨跌是自愿对等的;其三,煤价的涨跌是市场行情变化,不能轻易按显失公平原则来处理,交易风险与利益关系对等;其四,最高人民法院批复所涉的武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案与本案不同,前者是因原材料的国家定价的调整而引起的,后者的价格变化则不是。其五,根据我国法律精神,衡量双方利益是否公平,多从民事行为成立时的情况加以确定,我国法律没有明确肯定情势变更制度,所以被告主张缺乏法律依据。鉴于双方争议较大,被告按合同约定的最低限1500吨履行义务。判决双方合同有效,村委支付邢某剩余的1400.5吨存煤的价款140050元另付邢某超出合同约定多完成的工程量价款12972.70元。
村委不服提起上诉,上级法院发还重审,重审认为,本案不适用情势变更原则,其一,原告主张适用情势变更原则的理由是1992年3月6日最高人民法院批复所涉的武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案的复函,但该复函依照的是《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项的规定,而该法已废止,不能再作为定案的依据。《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项对显失公平,当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销合同的情形是“在订立合同时显失公平的”,这一法律规定明确指出,发生显失公平的时间是在“订立合同时”,而不是在合同履行中或合同履行后。双方签定合同约定以煤顶付工程款,并不存在谁故意使合同显失公平之事,也不存在谁没有经验不懂得业务而过失使合同出现显失公平之事,双方当时的约定是公平公正、等价有偿的,不能因为后来煤价上涨,就否认原合同的公平性。其二,情势变更是指由于不可抗力或者由于一方当事人虽无过错但无法防止的外因致使合同无法履行时,允许变更或解除合同的一种原则,其中致使合同无法履行是适用该原则的一种重要因素。本案中,不存在由于煤价上涨致使被告无法履行给付原告煤的义务的情形,只存在不愿给付的情形。其三,最高人民法院司法解释中提到的那起案件是在国家计划经济调控下,国家定价发生变化,当事人必须按国家定价执行而引发的致使经济合同无法履行的情形。而主要为计划经济保驾护航的《中华人民共和国经济合同法》作出的与之相适应的情势变更规定也是必要的。但在以市场经济为主导的当今社会,过去的法律已不能适应时代发展的要求,必须用与之相适应的《中华人民共和国合同法》来作依据。本案中不存在当事人必须按国家定价执行的问题,并不是煤价上涨到120元/吨,就一定要按120元/吨出售,就不能按15元/吨出售,否则就违反了国家政策的问题。其四,煤价上涨被告本身并不赔本。本案中所涉的煤仍然是订立合同时原有的煤,并不需被告去高价购买,被告一分钱也不需多付出。被告以煤顶付原告工程款,既然当初双方均同意,那么煤价上涨带来的利益或者煤价下降带来的风险均应由原告享有或承担,被告对此无权干涉。因此仍判决村委按原审履行义务。
判后村委仍不服又提起上诉,二审法院认为,村委上诉称原审法院应适用情势变更原则理由不成立,因为“情势变更原则是指由于不可抗力或者由于一方当事人虽无过错,但无法防止的外因致使合同无法履行时,允许变更或解除合同的一种原则。”首先说村委给付邢某97年前留存的煤,不存在无法履行给付义务的情势;其次说该案双方当事人对合同已经全部或部分履行,不存在不可抗力或者外因影响合同的履行;第三,村委给付邢某97年前存煤,本身并没有受到生产成本和原材料上涨的缘故,还说明村委在订立合同时对市场信息判断失误,如将给付义务订为现金而 不是97年前留存的煤,那么就不会承担现如今商业风险的结果。”判决:驳回上诉,维持原判。
二、案例评析
笔者认为,法院三审判决对此案均不适用情势变更原则是错误的,其原因主要是对情势变更原则的错误理解造成的。情势变更原则,是指合同依法成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生不可预见的情势变更,致使合同的基础丧失或动摇,若继续维护合同原有效力则显失公平,允许变更或解除合同的原则。(1)理论界通说认为,适用情势变更原则的条件包括以下四方面的的内容:(1)订立合同时所依赖的客观情势发生异常变化,而且这种变化使合同的履行没有意义或者继续履行已不符合合同的目的。(2)这种变化为当事人所不能预见并且不能克服。(3)当事人对这种情况的变化在主观上没有过错,即这种变化不是因可归责于债务人的事由引起。(4)在情况发生变化后,如果仍然按照原合同履行,对债务人明显不利,比如会造成重大损失等。(2)那么本案合同首先是订立的基础发生了显著变化,即煤价的大幅度上涨;其次,该种变化发生在合同订立后,履行完毕前的这段时间内;再次,该种变化是合同双方当事人无法预见的,并且不可归责于当事人。每吨15元的煤面,因国家6月份出台整顿小煤矿的政策到交付时上涨到每吨120元,是双方在4月订立合同时谁也无法预见的,不可归责于当事人一方;最后,如要求村委按原合同继续履行,会根本破坏当事人间的利益均衡基础,产生违背社会正义观念的显失公平的结果。所以本案理应适用情势变更原则。
三、情势变更原则的由来及在我国的适用情况
情势变更原则按通说,起源于12、13世纪注释法学著作《优帝法学阶梯注解》中的“情势不变条款”,于16、17世纪曾广泛运用,到18、19世纪,因适用过滥而受到严厉批评,但在一次和二次世界大战后,因物价飞涨,合同履行显失公平,除适用该原则外别无良策,遂德国等国家通过判例学说又重新确立了情势变更原则。英美法系,也则以“合同落空”原则来解决这一问题。(3)
情势变更原则在我国司法实践中也曾获得确认。在“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂”一案中,最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》(4)以及最高人民法院中国应用法学研究所发布的《长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋因情势变更而引起的价款纠纷案》。(5)最高人民法院在1993年5月6日发布的《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确提出“由于不可归责于当事人双方的原因,作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化,以致按原合同履行显失公平的,可以根据当事人的申请,按情势变更的原则变更或解除合同。”这是司法实践中对适用情势变更原则的明确规定。但这些规定,正如初审法院在判决中指出的,都是在1999年统一《合同法》颁布以前所做的规定。那是不是因为“最高人民法院司法解释中提到的那起案件是在国家计划经济调控下,国家定价发生变化,当事人必须按国家定价执行而引发的致使经济合同无法履行的情形。”才适用情势变更原则,而现在搞市场经济,就没有必要再适用该原则的规定来审理案件了呢?事实上在1999年《合同法》草案的第五稿第77条就规定:“由于客观情势发生异常变化,致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害,而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的,该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商;协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。商业风险不适用前款规定。”明确确立了情势变更原则。在合同法制定过程中,围绕情势变更原则展开了激烈的争论,最后结果是删除了合同法草案中关于该原则的规定。
四、确立情势变更原则之必要
发展经济就要加速和保护财产流转和交易关系的相对稳定,合同就是财产流转和交易的法律形式,合同法是民法的重要组成部分,是市场经济的基本法律,在当前我国初步建立社会主义市场经济模式之时,维护交易安全和交易秩序是极为重要的,“合同必须严守”的规则,理应受到特别的推崇。情势变更原则作为合同履行的一项法律原则,和要求合同的相对稳定性存在矛盾,因此1999年《合同法》通过时,最终删除了草案中关于情势变更原则的有关条款,也就不难理解。但是不是要突显“合同必须严守”的规则就必须取消情势变更原则呢?实际上每个合同在依法成立时都有其信赖的客观环境,当事人在合同中约定的权利义务是与这种客观环境相适应的,权利义务的对等是就该环境而言的。合同成立后,该客观环境发生改变或不复存在,原来约定的权利义务与新的客观环境如严重不适应时,只有将合同加以改变或者解除,才符合诚实信用原则的要求,这也是情势变更原则产生的法理基础。其实即使反对在《合同法》中设立情势变更原则的人也承认,情势变更原则在司法实践中有适用的机会,从反对的理由看主要是(一)由于经济生活相对稳定,无重大的通货膨胀或价格调整,能够适用情势变更原则的情形是极少的。(二)科学地划定情势变更界限较为困难,尤其是与商业风险的划分,更难以掌握,有可能使有的当事人规避正常的商业风险。同时,有可能导致法官滥用这项权力。( 三)认为不可抗力可以涵盖情势变更,因此没有必要在不可抗力之外再规定情势变更,否则易引起理论上的混乱。(四)如果情事变更原则的适用以经济生活的激烈动荡为背景,则一个合同的强行变更将对其他合同关系产生影响,可能引起合同的“连锁变更”,即某一合同变更而遭受损失的债务人又成为另一应予变更的合同的债权人,这就说,对经济领域某一部门的不平衡进行调整,有可能引起其它部门的连锁反应,以至于引发经济领域普遍的不平衡,从而使社会经济秩序的稳定受到威胁。(6)另外还有学者特别强调,目前不设情势变更原则的主要原因,主要是怕中国现在普遍素质不高的法官,在断案时利用该原则任意解释法律,使这一制度实施起来负效应大于正效应。(7)
我们认为在我国还在努力解决“有法可依”的现阶段,还是应当追求法律规定的尽量完善为好,同时从上述案例也可以看出,没有具体法律可以引用,才出现了判决的严重不公,可见无法可依更会导致法官滥用权力。另外在上述提到的我国适用该原则的情况中,最高人民法院所引用的《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项的规定,包括很多学者在有关文章中都认为就具有情势变更原则意思,而事实上这些观点也并不正确,因为该条规定“虽无过失但无法防止的外因致使经济合同无法履行”这是专指履行不能的情况,并没有包括能履行,但只是对一方当事人显失公平的情况,即如本文开始提到的案例中的情况。随着《中华人民共和国经济合同法》的废除,相关的司法解释也失去了依据,正如前一审判决中所述,确实现时并无法律依据,属“无法”可依。
今年的非典事件,给社会生活造成了重大的影响,其中在今年的非典时期后期也不乏合同无法履行或按原合同履行,将会出现显失公平的情况,可以说今年的非典,又引起了人们对情势变更原则的关注。近来已经有了不少的相关案例,据报道合肥庐阳区法院就宣判了合肥地区首例因非典引发的合同纠纷案。报道称:“在审理中法官采用‘情势变更’这一特殊法律原则,强行改变合同已确定的条款”。那么既然我们现在存在物价大幅波动的可能,又有非典事件等不可测事件的发生,(8)因此,有必要在《合同法》的修订中或制定民法典时增加情势变更原则,以避免在今后的判决中,出现无法可依的尴尬。
在上述案例中,还有一个特别需要注意的问题是,合同的一方是村委这个集体组织,对于现在特别强调“严守合同规则”来说,如果没有明确的法律依据,法官不主动适用情势变更原则的规定,而势必造成村集体利益的损失,并引发群众集体上访事件(此情况在本案中已发生)。民法是单纯的私法,但在我国多种所有制共存的情况下,对法院这种判决,没有可以补救的办法,只能维持错误结论的话,也并不是立法机关所想看到的结果。固然,这类案件可以以《民法通则》第四条或者《合同法》第五条、第六条的原则来解决,或按国际惯例的规定来处理,但仍然不如具体规定出来为好,因为,在具体案件中适用法律的基本原则来裁判案件,事实上给了法官自由裁量案件更大的空间,这就和当初不制定这一原则,怕法官滥用自由裁量权力的初衷相违背。还有学者提出“由最高人民法院以司法解释确认情势变更原则的适用,既可以解决当前此类纠纷频发但又不宜以不可抗力论的实际问题,又不违背现行民事立法的相关规定,而且也可以有效避免各地法院在处理因“非典”影响而引起的合同纠纷案件时极有可能发生的法律适用方面的混乱。”(9)。这一办法也不可取,因为对于立法机关在制定法律时明确删除的条款,再由司法机关来补充的话,等于赋予了司法机关超越立法机关的权力,造成立法、司法的冲突,不利于树立法律的权威和信仰,因此在难以彻底抛弃情势变更原则的情况下,我们认为还是在立法中对其作出明文规定更为必要。

二00三年十月

【参考文献】
(1) 王利民、崔建远《合同法》,北京大学出版社,2000年1月第二版,第124页。
(2) 全国人大常委会办公厅研究室经济室编著《中华人民共和国合同法释义及实用指南》,中国民主法制出版社1999年3月第一版,第88页。
(3) 参见王利民、崔建远《合同法》,北京大学出版社,2000年1月第二版,第124页、125页。
(4) 1992年3月6日,重函[1992]27号中指出:"就本案购销煤气表散件合同而言,在合同履行过程中,由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更,即生产煤气表散件的主要原材料铝锭价格,由签订合同时国家订价为每吨4400元至4600元,上调到每吨16000元,铅外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元,如要求重庆检测厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件,显失公平。对于双方由此而产生的纠纷,你院可以依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项之规定,根据本案实际情况,酌情予以公平合理的解决。" 参见《人民法院案例选》一九九三年第四辑,总第6辑,人民法院出版社,第110-116页。
(5) 参见《人民法院案例选》一九九三年第二辑,总第4辑,人民法院出版社,第127-131页。
(6) 刘现肖: 《为情势变更原则辩护》,中国民商法律网,案例研讨。http://www.civillaw.com.cn/research/students/36.asp。
(7) 张照东 郭小东:《〈合同法〉与情事变更》,中国法律服务在线,http://www.law999.net/dissertation/doc/MSFA/2003/04/29/00000282.html。
(8) 当然也有人坚持在这一次新的争论中,仍然强调应适用“不可抗力”。见李克才:《非典影响合同履行适用法律探讨》,东方法眼网,http://www.dffy.com/fdlx.htm。
(9) 李 传 松:《因“非典”影响而引起的合同纠纷应适用情势变更原则》, 2003年5月20日《人民法院报》“理论与实践”版。