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小额诉讼程序和督促程序的对比适用/严正

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 21:39:12  浏览:9991   来源:法律资料网
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  小王和小李是好朋友,2012年6月小王从小李处借了2000块钱应急,并约定一个月内归还。一个月以后,小王没有按时归还,小李于2013年1月4日来法院起诉小王要求还款,而没有直接申请支付令。对于该案,法院受理后可以适用小额诉讼程序,也可以转入督促程序,下面笔者就这两种程序做个对比。

  新民事诉讼法已经于2013年1月1日开始施行,新民诉法相对于旧法有了不少了修改,尤其是增加了小额诉讼一审终审制度,并对督促程序做了修改,这些修改都体现了新法高效便民的原则。小额诉讼与督促程序属于不同的诉讼程序,但是从司法高效便民的角度来看,二者目的是相同的。今天笔者要谈一下在新民诉法施行后二者的选择适用问题。

  一、小额诉讼程序和督促程序的对比

  1、二者适用条件对比。小额诉讼作为简易程序的特别规定,其除了在标的额上有所限定外,其他条件均应符合适用简易程序的条件。即事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。支付令是债权人与债务人没有其他债务关系,且支付令能够送达债务人的债权人请求债务人给付金钱、有价证券的案件。下面就具体条件进行阐述。

  2、二者的启动程序不同。小额诉讼程序是审判程序的一种,具体来说是简易程序的特别规定,因此,对于小额诉讼需当事人提起诉讼,然后法院依据适用小额诉讼的标准的来衡量案件是否能适用该程序。支付令是督促程序,具有非讼性,没有对立的当事人参加诉讼。新民诉法除了规定当事人主动申请外,还增加了对受理的案件,当事人没有争议,符合督促程序规定条件的,法院可以依职权转入督促程序这一途径。

  3、二者适用的范围。小额诉讼程序是简易程序的再简化,适用的对象是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的民事案件。我们认为,对符合这一要求的下列单一金钱给付案件应当适用小额诉讼程序:(1)买卖合同纠纷、借款合同纠纷、租赁合同纠纷和服务合同纠纷案件;(2)身份关系清楚,仅在给付的数额、时间上存在争议的抚养费、赡养费、扶养费纠纷案件;(3)责任明确,原告主张的损失金额确定的机动车交通事故责任纠纷和其他人身损害责任纠纷案件;(4)供用水、电、气、热力合同纠纷案件;(5)银行卡纠纷案件;(6)劳动关系清楚,仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金等案件的给付数额和给付时间上存在争议的劳动合同纠纷案件;(7)劳务关系清楚,仅在劳务报酬的给付数额和给付时间上存在争议的劳务合同纠纷案件;(8)其他金钱给付纠纷。[i]支付令限于债权人请求债务人给付金钱、有价证券的单一债权债务纠纷,当事人之间无其他债务纠纷。由此可以看出,适用督促程序的仅限给付之债,而适用小额诉讼程序的案件类型要宽泛一些。

  4、二者适用的标的额不同。根据新民诉法的规定,小额诉讼的标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下。而支付令的争议金额,根据《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》,基层人民法院受理债权人依法申请支付令的案件,不受争议金额的限制。从案件标的额的角度来比较,支付令适用的范围要比小额诉讼大。

  5、二者审限不同。对于小额诉讼的案件,审限适用简易程序的三个月,不得延长。督促程序案件法院应当在受理之日起十五日内发出支付令,债务人在十五日内应清偿债务。对于二者,排除支付令异议成立的情况,在义务人都不自动履行的情况下,从受案到申请执行,支付令所需时间一般较小额诉讼时间要短。

  6、二者所需诉讼费用不同。小额诉讼是简易程序的特别规定,诉讼费减半收取,而支付令的收费参照普通程序案件的三分之一收取。支付令案件的诉讼费较小额诉讼的案件的收费较少。当然,这样收费也考虑到当事人提出异议支付令失效需另行起诉的情况。

  7、二者生效后的救济途径。小额诉讼实行一审终审,当事人不得上诉,对于其救济途径只有申请再审。对于支付令,根据《最高人民法院关于支付令生效后发现确有错误应当如何处理给山东省高级人民法院的复函》的规定,债务人未在法定期间提出书面异议,支付令即发生法律效力,债务人不得申请再审;超过法定期间债务人提出的异议,不影响支付令的效力。这个规定也剥夺了当事人申请再审的权利。只有“人民法院院长对本院已经发生法律效力的支付令,发现确有错误,认为需要撤销的,应当提交审判委员会讨论通过后,裁定撤销原支付令,驳回债权人的申请。”因此,对于督促程序的救济途径,目前只有人民法院院长主动纠错这一种。

  二、小额诉讼程序和督促程序的选择适用

  新民诉法施行后,债务人对支付令提出的书面异议,法院应当经审查,比旧法的只要提出书面异议支付令即失效有了不少进步,也增加了督促程序存在的意义。从小额诉讼和督促程序的对比来看,对于有些案件,既可以适用小额诉讼程序,又可以适用督促程序,对于这些案件,从司法高效便民的角度该如何选取合适的程序。

  对于当事人起诉到法院的案件,法院受理案件后,对于符合适用小额诉讼程序,又符合督促程序条件的,应先考虑转入督促程序。这样既能减少当事人的讼累,节省司法资源,也符合修法的本意。现在回头来看前面的案例,虽然小李是起诉到法院,并没有申请支付令,但是从利于小李及节约司法资源的角度,法院可以依职权将案件转入督促程序,发出支付令责令小王偿还小李的借款。

  (作者单位:安徽省宿松县人民法院)
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交通部会计证管理规定(已废止)

交通部


交通部会计证管理规定

1990年8月28日,交通部

第一条 为了加强会计工作和会计人员管理,确保会计证颁发质量,根据财政部《会计证管理办法(试行)》(以下简称《办法》),制定本规定。
第二条 会计证是会计人员从事会计工作的资格证书。
第三条 本规定适用于交通部所属的运输、港口、工业、供销、基建、施工、船检、救捞、海监、设计、科研、院校和部属其他企事业(含集体、多种经营企、事业)单位的专职会计人员和主要从事会计工作的人员。
第四条 交通部负责部属各单位会计证的颁发管理。负责对不具备规定学历会计人员专业考试的统一部署和命题,负责对本条第(一)、第(二)项指定的会计证颁发管理单位进行监督和检查。
(一)授权上海海运局、广州海运局、长江轮船总公司、大连轮船公司、长江航务管理局、秦皇岛港务局负责本机关及所属单位会计证的颁发、管理。负责按部的部署具体组织不具备规定学历会计人员统一考试,负责对现职会计人员考核、发证及建立本机关及所属单位持证会计人员业务档案。
(二)授权中国远洋运输总公司、中国汽车运输总公司、中国公路建设总公司、中国港湾建设总公司、中华人民共和国船舶检验局、海上救助打捞局、中国外轮代理总公司、中国外轮理货总公司负责所属单位(不含本机关)会计证的颁发管理,负责按部的部署具体组织对所属单位现职会计人员考试、考核、发证及建立持证会计人员业务档案。
(三)部属在京单位及部属海监、科研、设计、院校等其他单位由部财会司负责考试、考核和发证。各单位负责现职会计人员考核及建立持证会计人员业务档案。
第五条 根据财政部《办法》的规定,会计人员取得会计证,应具备以下基本条件:
(一)坚持四项基本原则;
(二)遵守会计法规、制度;
(三)具备一定的会计专业知识;
(四)热爱会计工作、秉公办事。
第六条 对已评定会计员以上(含会计员)会计专业职务任职资格或取得中专以上财经专业学历(含中专及中专专修班)并符合第五条第(一)、第(二)、第(四)项规定条件的会计人员,直接发给会计证。
凡未取得会计员以上会计专业职务任职资格,又不具备中专以上财经专业学历的会计人员,按以下规定进行考试、考核:
(一)一九八七年底以前高中毕业从事会计工作五年以上,经过一年以上财会专业培训,取得结业证书者,经考核合格,发给会计证。
(二)一九八七年底以前高中毕业从事会计工作五年以上,未经过一年以上财会专业培训的,经考试考核合格后,发给会计证。
(三)会计专业年限不符合本条第(一)、第(二)项规定条件的现职会计人员,须经一年以上财会专业培训并取得结业证后,才能参加会计证考试,经考试、考核合格后,发给会计证。
第七条 专业考试科目分为财务会计法规、会计基础知识、专业财务会计、计算技术(会计应用数学和珠算)四门,考试成绩均在60分以上为考试合格。
专业财务会计考试根据交通行业不同部门的特点,可定为:水运会计、公路运输企业会计、工业会计、工程会计、对外承包企业会计、预算会计等。
第八条 会计人员取得会计证,应由本人提出申请(格式见附表一),所在单位签署意见,经上级主管部门审核同意后,报本规定第三条指定的发证机关批准颁发。
第九条 凡取得会计证的人员,可依法独立行使会计人员的职权,可以参加会计专业职务的评审、聘任(任命)和优秀会计人员的评选,可按规定申请取得会计人员荣誉证书。未取得会计证的人员,不得任用其独立担任会计岗位工作。
第十条 对任用无会计证人员担任会计、会计机构负责人、会计主管人员、出纳人员的单位(包括新组建的单位),有关开户银行不予办理留存印鉴卡片(本规定财政部已征得中国人民银行、国家工商行政管理局同意)
第十一条 会计证应记载持证会计人员奖励、处分、专业职务、行政职务、论著、工作业绩、培训等情况,作为评审、聘任(任命)会计专业职务以及评选优秀会计人员的主要参考依据。
会计证所列各项内容,每年记载一次,由持证会计人员所在单位财会机构负责填写,人事部门核签。
第十二条 根据财政部《办法》规定,会计人员业务档案由会计部门管理。持证会计人员所在单位会计机构应于年度终了二个月内将会计证记载情况按人列报本规定第三条指定的业务档案管理部门。各级业务档案部门应根据所辖范围的持证会计人员基本情况如实填列记载。
第十三条 对于新调入交通部所属单位的会计人员,应由调出方发证机关提供证明并转来业务档案,会计人员所持的原会计证换发交通部统一的会计证。因离退休、改行或已提升到行政领导岗位的会计人员,应在其会计证和业务档案签注有关情况,并报发证机关备案。
第十四条 已在地方领取会计证的,交通部承认其会计证的有效性,自本规定生效之日起,由各发证机关换发交通部会计证。
第十五条 发证机关应建立验证制度,每年对持证会计人员不定期抽查、验证。对有严重违反财经纪律,给国家、集体造成严重经济损失,受到两次记大过行政处分的,或弄虚作假骗取会计证的,发证机关应根据情节吊销或暂时收回其会计证。情节严重的应另行安排工作。
第十六条 交通部会计证编号由六位数字组成,前两位数字由交通部统一规定(见附表二)。
第十七条 交通部会计证由部根据财政部规定的样式统一印制,各发证机关根据所辖单位现职会计人员数量,统一向部领取。
第十八条 本规定由交通部负责解释。
第十九条 本规定自一九九一年一月一日起施行。
附表一 会 计 证 申 请 表
单位:
--------------------------------------------------------------
姓 名| |性 别| |年 龄|
--------|--------|--------|--------|--------|------------
专业职务| |专业年限| |文化程度|
--------------------------------------------------------------
政|财务会计法规|会计基础知识|专业财务会计|计算技术
试|------------|------------|------------|----------------
成| | | |
绩| | | |
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本|
人|
申|
请|
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单|
位|
意|
见|
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主|
管|
部|
门|
意|
见|
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备|
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注|
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附表二 交通部会计证编号
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序 号| 单位名称 | 规定编号
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------|--------------------------|--------------------
1 |中国远洋运输总公司 | 01××××
2 |上海海运局 | 02××××
3 |广州海运局 | 03××××
4 |大连轮船总公司 | 04××××
5 |长江轮船总公司 | 05××××
6 |黑龙江航运管理局 | 06××××
7 |长江航务管理局 | 07××××
8 |秦皇岛港务局 | 08××××
9 |中国汽车运输总公司 | 09××××
10|中国公路建设总公司 | 10××××
11|中国港湾建设总公司 | 11××××
12|中华人民共和国船检局 | 12××××
13|海上救助打捞局 | 13××××
14|中国外轮理货总公司 | 14××××
15|中国外轮代理总公司 | 15××××
16|交通部财务会计司 | 16××××
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试论我国商法的基本原则

洪 碧 华


[摘要]经济基础决定上层建筑,西方实行市场经济已经有数百年历史,商品经济发达的原因之一是有着完备的商法。改革开放后,我国的商法才逐渐从民法和经济法中分立出来,不管是“民商合一”还是“民商分立”,商法都与民法、经济法和行政法关系密切。法学界关于商法的原则,观点不一,本人赞成四原则的分法,即现代商法分为强化企业组织、讲究经济效益、维护买卖公平和保障交易安全四大原则。
[关键词] 商法、商事关系、商人、商行为、原则
商法是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称,这里的商事关系包括商事组织关系和商事交易关系,具体体现为商人和商行为,商人是以自己的名义实施商行为并以此为常业的人,商行为就是商人适用商事法律规范的营利活动。商法的基本原则集中体现商事立法的宗旨和营利性的价值追求,对各种商事活动有普遍的指导意义。它是市场经济的客观要求在法律上的反映,市场经济体制是随着社会经济、政治和文化的发展而逐步完善的。近代资本主义商法以契约自由、平等和诚实信用等为原则,带有强烈的反封建色彩。到了现代,社会分工越来越细,生产的高度社会化、经济全球化带来市场交易的专业化和普遍化,知识经济和网络信息对商法规范提出更高的要求。法学界关于商法的原则,有二分法、三分法、四分法和五分法。本人赞成四分法的观点,也就是说现代商法有强化企业组织、讲究经济效益、维护买卖公平和保障交易安全四大原则。
一、 强化企业组织
计划经济年代,国营企业是最重要的经济主体,国有企业法是龙头法,改革开放后,尤其是1993年《公司法》颁布以来,公司逐渐成为我国市场经济最重要的主体,是最有实力、最有活力和最有影响力的市场要素。因此,健全企业组织,完善企业功能,是发展社会主义市场经济的首要任务。
企业是法律上的人格者,能够享受权利、承担义务的民事主体。《民法通则》规定:“法人是具有民事权利能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。现代企业的典型形态是公司法人。组建集团公司,建立现代企业制度是经济发展的必然要求,现代企业制度的核心内容是“产权清析、权责分明、政企分开、管理科学。”
强化企业组织,就是要提高企业素质和完善企业结构。提高企业素质要求企业具备较强的经济实力和交易能力,有吸收社会闲散资金和确保企业财产保值增值的法律制度。例如,公司法实行有限责任公司制度,股东仅以出资额为限对公司债务承担有限责任,大大降低投资风险。实行公司资本三原则制度,可以使公司资本在公司成立或者公司设立时拥有充足的财产和可靠的信用,从而具备必要的经营能力、竞争能力和抗风险能力,在激烈的市场竞争中立于不败之地。要维护社会公平正当竞争,形成良好的优胜劣汰机制,该破产的要破产,不破不立,每天都有新的公司注册成立,也应该有亏损企业倒闭破产。当然,对于国有企业改革,情况比较特殊,可以实行承包租赁、联营兼并、和解重整或者组建集团公司、实现资产优化组合等。
完善企业结构就是要完善法人内部的治理结构,它是企业行使民事行为能力的组织机构和管理模式。国有企业有“三心”(机关党委会是核心、企业管委员是中心、职工代表大会是民心)、公司有“三会”( 权力机构股东会、执行机构董事会和监督机构监事会)。完善企业结构主要是通过投资者权利的明确界定,经营者权力和职责的科学配置、以及监督和责任机制的有效建立来实现的。同时,充分发挥企业工会的作用,真正让职工参与民主管理,切实保障劳动者合法权益,协调企业内部关系,增强企业的凝聚力。此外,建立和完善法人人格否认制度,就是要“揭开公司面纱”,揪出躲在面纱背后的不法商人,防止不法商人利用公司的有限责任大肆侵吞或者掏空公司财产。
二、讲究经济效益
经商做生意是为了赚钱,商人唯利是图,重利轻别离。投资是为了回报,大本大利,小本小利,无本无利。不管是从宏观的社会利益、还是从微观的企业利益看,讲究经济效益,就是要降低交易成本,提高经营效益,以最小的投入获得最大的产出,可以用这样的公式表示:“净利润==收入—费用”。因此,必须建立利益保护和激励机制,风险分配和控制机制,以及便利交易、简化程序、加速物流和减少费用的法律手段和有效措施。
节约成本费用是提高经济效益的重要途径之一,包括节省时间和节约各种成本费用。时间就是金钱。要尽量缩短谈判和签约的时间,减少履约成本,在对方违约后,及时采取补救措施,能够调解协商的,就不必上法庭诉讼,因为打官司劳民伤财,程序繁琐,又难以执行。
三、维护买卖公平
维护买卖公平就是要维护市场的正常秩序,保证产品质量,反对垄断,反对不正当竞争,切实保护消费者的合法权益。市场上存在大量的不公平交易,有些商人道德滑坡,缺乏诚信,短斤缺两,以次充好,生产销售伪劣产品(甚至在网络上公开销售假药),欺诈胁迫或者胡乱涨价等。
商法公平买卖的原则主要体现为平等原则和诚信原则。平等原则是指当事人之间的权利平等和市场参与者之间的机会均等原则。买卖双方应当贯彻《合同法》的平等自愿原则,不允许采取欺诈、胁迫等不正当手段使他人在违背其真实意思的情况下订立合同。如公司股东实行“一股一权”原则;合伙人之间基于人格平等的共同参与生产经营、共同参与管理。公开才会公平,公平才会公正。为了体现公平竞争,商法制定了一系列的规定,禁止恃强凌弱。如《反不正当竞争法》“禁止实行地区、部门封锁销售,限制竞争的行为”;“禁止强制交易行为”。《公司法》、《证券法》规定上市公司信息披露制度,实行公开监督;禁止证券交易内幕信息的知情人员进行证券买卖。《保险法》要求投保人和保险人都必须承担如实告知的义务。
诚信原则是现代商法的一项重要原则。作为商事活动的基础,是商法对从事商事活动的商人诚信精神和道德风尚的要求。《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。在德国,诚实信用原则被称为“帝王条款”或者“超级调整规范”。用于解释或者修正合同条款,以及对因情势变更引发利益受损的补救。正如德国学者施塔姆勒所说的,法律的标准应当是社会的理想———爱人如己的人类最高理想,行为符合这种理想即符合诚信原则。这种理想处在高于法律和契约的地位,诚信原则即这种最高理想的体现。诚信宗旨在于以一定可供依赖的道德基础上形成的一定均衡利益的秩序。一切法律关系都应根据其具体情况按正义衡平的原则进行调整,从而达到具体的社会公正。诚信原则的宗旨在于实现当事人之间、当事人与社会之间利益关系的均衡。
四、保障交易安全
交易安全与交易风险是相对立的。在现代商事活动中,风险是制约交易进行和成本大小的重要因素。随着交易标的的增大、交易手段的复杂、交易周期的加快、交易范围的扩大,交易风险日益突出。各国政府为了应对各种政治风险、自然风险和商业风险,纷纷设立了商业保险制度。美国、德国和日本等发达国家还设立海外投资保证制度,承保外汇险、征用险和战争险三种政治风险,如美国的“海外私人投资公司”,德国的“信托与监察公司”、“黑姆斯信用保险公司”和日本的“海外投资原本保险与利润保险”。法律这种价值追求的矛盾集中表现为安全与效率的矛盾。商事活动虽要求灵活、迅捷,但如果离开了交易的安全性,营利仍无法实现。德国商法学家波恩指出:“商法是一切法律中最为自由的,同时又是最为严格的。”因此,维护交易安全就是商法的营利性原则。商法上对于交易安全之维护集中表现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观法则及严格责任等方面。
1、强制主义。为了保障交易安全,商法设置了要式主义或干预主义的强行规定。这是商法自由原则的例外情况,体现私法公法化和国家对商事交易的规范与干预。要式主义就是针对一些特殊情况设立的特别形式要件或者特定的法律后果,以规范人们的交易行为,避免当事人欺诈或疏漏而造成损失。如对《票据法》的出票、背书、承兑、保证等票据行为的性质、方式、效力及法律责任作出明确规定,不允许当事人协商变更;对于公司章程、票据或保险单等重要商事文书,法律严格规定当事人必须作出“签字”等必要的记载事项。
2、公示主义。它是指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上事实,负有公示告知义务。把有关事实公诸于世,目的在于保护交易相对人或不特定第三人。公示的方式:一是登记,二是公告。登记是将有关重要事实和相关文件记载和保存于法定登记机关,供利害关系人随时查阅。公告是通过一定媒体将有关重要事件及事实向公众宣布。如公司登记的公示,即公司设立、变更、注销登记的公示;上市公司的信息披露;公司债券募集办法的公示;海商法上船舶登记的公告。这些制度的主旨在于通过增强市场交易的透明度,以防止一般公众在交易中受到不测的伤害。
3、外观法则。对于商行为的效力,各国大都采用客观主义的认定方法,即有关行为的内容及含义的解释,以表示行为的客观表象为准,即使这种解释不利于表意人也不得推翻。它以交易当事人行为的外观为准,而认定其行为所产生的法律效果。其本意是保护善意相对人的合法权益。如各国商事法关于不实登记的责任,字号借用的责任,表见经理人、表见代表董事、自称股东或类似股东者的责任,票据的文义性和要式性,背书连续的证明力等规定,都体现了外观法则的要求,赋予行为外观之优越效果,以保护交易安全。
4、严格责任。严格责任的基本要求是防止行为人将损失风险转嫁给他人。如产品的生产者应当承担因产品瑕疵造成的损失,股份公司的发起人应当承担公司不能成立造成的损失。现代商法还大量运用连带责任规则,为受害人提供足够的赔偿来源。如《公司法》的无限公司及两合公司的无限责任股东对于公司的债务负连带责任。公司负责人在执行业务时违反法律造成他人损害的,与公司对受害人负连带责任等。对于交易中的欺诈行为(开空头支票、假破产真逃债),各国商法除了规定承担民事责任外,还规定了严厉的行政处罚和刑事制裁措施。对违约金的数额,商法规定得比《民法》高。
5、保护善意的第三人。商品买卖中,一方当事人存在权利瑕疵时,如果相对人为善意买受人,则法律保护相对人的合同权利。如《物权法》第24条:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人”;第106条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让……..当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”
总之,商法的基本原则是由商法的本质所决定。目的在于规范、保障和促进营利。商法的基本原则是商法的一个基本理论问题,其对商法理论的建构及商法的实际运作均有重要的意义和价值。随着经济的又好又快发展,我国商法会逐渐完善。(全文4500)
[参考文献]
1、 王卫国主编:《商法》,中央广播电视大学出版社,2008年1月第2版。
2、李玉泉、何绍军主编:《中国商事法》,武汉大学出版社1996年版。
3、梁建达编著:《外国民商法原理》,汕头大学出版社1996年版。
4、王保树主编:《商事法学•经济法学》,法律出版社1998年版。
5、董安生等:《中国商法总论》,吉林人民出版社1994年版。
6、雷兴虎:《略论商法的基本原则》,载于《中外法学》1999年第4 期。
7、覃有土主编:《商法学》,中国政法大学出版社 1999年版。
8、冯大同:《国际商法》,对外贸易教育出版社,1991年版。