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湖南省专利条例

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湖南省专利条例

湖南省人大常委会


湖南省专利条例

(2011年11月27日湖南省第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)


  湖南省第十一届人民代表大会常务委员会公告

  第63号

  《湖南省专利条例》于2011年11月27日经湖南省第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过,现予公布,自2012年1月1日起施行。

  湖南省人民代表大会常务委员会

  2011年11月27日



  第一章 总 则

  第一条 为了鼓励发明创造,促进专利运用,加强专利保护和管理,推进创新型湖南建设,根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》和其他有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本省行政区域内专利创造、运用、保护、管理、服务及其相关活动。

  第三条 县级以上人民政府应当加强对专利工作的领导,将专利工作纳入国民经济和社会发展规划,制定和实施专利发展战略,健全专利管理工作体系,保障专利事业发展经费,促进专利事业发展。

  第四条 县级以上人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利工作。

  县级以上人民政府发展和改革、财政、经济和信息化、科技、教育、商务、国有资产监督管理、公安、工商行政管理、质量技术监督、税务等有关部门,按照各自的职责,做好与专利相关的工作。

  第五条 县级以上人民政府及其有关部门应当加强专利知识的宣传普及。广播、电视、报纸、网络等媒体应当开展专利知识和专利法律、法规宣传,增强全社会的专利意识。

  鼓励单位和个人支持、参与专利知识宣传普及工作。

  第六条 省人民政府设立湖南专利奖。

  县级以上人民政府及其有关部门应当对本行政区域内优秀专利项目的发明人、设计人和实施单位给予表彰、奖励。

  第二章 专利创造

  第七条 鼓励单位和个人进行发明创造并申请国内外专利。鼓励企业和高等院校、科研机构合作研发专利技术。

  第八条 县级以上人民政府应当支持企业通过原始创新、集成创新和引进消化吸收再创新,掌握核心技术,并形成专利。

  省人民政府科技主管部门应当会同有关部门,按照不同行业和领域的特点,定期编制并公布应当掌握的关键技术和重点产品目录;对列入目录的关键技术的研发、专利申请和产品的开发,按照省人民政府有关规定给予扶持。

  第九条 为研究开发新技术、新产品、新工艺产生的专利申请、维持、受让、培训、评估、维权、奖酬等费用,依法享受税收优惠。

  第十条 在评审科学技术奖励、技术创新奖励和专利奖励项目,以及审批科研开发、技术改造和高新技术产业化等财政性资金支持项目时,有关部门应当将项目是否具有或者能否产生专利技术作为评审的重要条件。

  前款规定的项目具有专利技术的,在申请奖励或者资金支持时,申请人应当向有关部门提交专利权有效证明文件和专利检索分析报告。

  项目承担单位应当在财政支持的项目经费中列支专利事务经费,保证专利申请、维持、文献检索等事项的需要。

  第十一条 利用财政性资金形成的发明创造,除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益外,专利申请权和专利权属于项目承担单位。

  第十二条 县级以上人民政府有关部门认定或者考核高新技术企业、工程(技术研究)中心、企业技术中心、工程实验室等,应当将专利拥有情况作为认定或者考核的重要指标。

  第十三条 职务发明创造专利权人应当给予职务发明创造的发明人或者设计人奖励和报酬。职务发明创造专利权人与发明人、设计人对奖励和报酬的数额、方式有约定的,从其约定;没有约定的,按照下列规定执行:

  (一)自专利权公告之日起三个月内发给发明人或者设计人奖金,一项发明专利的奖金最低不少于五千元,一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于二千元;

  (二)职务发明创造专利权人在专利权的有效期限内,实施其发明创造专利后,每年应当从实施发明或者实用新型专利的营业利润中提取不少于百分之五,或者从实施外观设计专利的营业利润中提取不少于百分之一,作为报酬支付给发明人或者设计人,或者参照上述比例,发给发明人或者设计人一次性报酬;

  (三)职务发明创造专利权人转让、许可其他单位或者个人实施其专利的,应当从转让、许可实施该项专利收取的费用纳税后提取不少于百分之二十作为报酬支付给发明人或者设计人。

  对专利申请、转让、推广运用做出突出贡献的其他人员,职务发明创造专利权人应当给予适当奖励。

  第十四条 职务发明创造专利权人拟放弃专利权的,应当告知发明人或者设计人,发明人或者设计人享有无偿受让的权利。

  第十五条 单位进行专业技术职务任职资格评审,可以将获得专利权的情况作为评审的依据之一。

  对技术进步产生重大作用、取得显著效益的专利技术的发明人或者设计人,或者获得中国专利奖、省级政府专利奖的人员,可以作为特殊人才破格申报相关专业技术职称。

  第三章 专利运用

  第十六条 县级以上人民政府及其有关部门应当采取有效措施支持专利运用,重点支持符合国家和省产业政策、技术水平高的专利技术的实施;对自主研发的专利技术产业化项目,应当优先扶持。

  县级以上人民政府及其有关部门应当发展和规范专利交易市场,推进专利技术交易,促进专利技术商品化和产业化。

  第十七条 对提升企业核心竞争力、推进产业结构优化升级、促进循环经济发展、保护生态环境、保障公众身体健康和生命安全等重大专利实施及专利技术引进项目,省人民政府财政、科技、经济和信息化等有关部门应当按照有关规定给予政策、资金支持。

  第十八条 鼓励拥有相关专利技术的单位和个人组建专利联盟,促进专利资源的充分利用。

  鼓励科研机构、高等院校建立健全专利技术转让和许可机制,向企业转让、许可专利技术。单位和个人可以依法采取专利权入股、质押、转让、许可等方式运用专利。以专利权作价入股有限责任公司的,最高可以占注册资本的百分之七十。

  第十九条 从事专利技术转让、咨询、服务取得的收入,依法享受税收优惠。

  第二十条 县级以上人民政府可以通过贷款贴息、风险补助、融资担保等方式,引导金融机构开展专利权质押贷款业务,为专利技术产业化项目提供信贷支持。

  财政性资金安排的创业投资资金、担保资金,应当支持自主研发的专利技术产业化项目。

  第二十一条 鼓励企业将符合条件的专利产品申报自主创新产品。

  在同等条件下,政府采购应当优先购买专利产品,鼓励对专利新产品实行首购和订购。

  第二十二条 质量技术监督和有关行业主管部门,应当引导、帮助拥有专利技术的企业事业单位、行业协会制定或者参与制定标准,推进专利与标准制定相结合。

  第四章 专利保护

  第二十三条 不得假冒专利。

  不得故意为假冒专利行为提供运输、展示、广告、仓储、邮寄、隐匿等便利条件。

  任何单位和个人有权向县级以上人民政府及其管理专利工作的部门举报假冒专利的违法行为。

  第二十四条 县级以上人民政府管理专利工作的部门应当加强专利执法队伍建设,健全专利执法机制,及时依法处理专利侵权纠纷,查处假冒专利行为,调解专利纠纷,保护专利权人的合法权益。

  第二十五条 县级以上人民政府管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为时,应当有三名以上持有国务院专利行政部门或者省人民政府颁发的行政执法证件的工作人员参加。

  第二十六条 县级以上人民政府管理专利工作的部门在查处假冒专利行为过程中依法调查取证,有关单位和个人应当予以配合、协助。

  第二十七条 县级以上人民政府管理专利工作的部门应当建立和完善专利信用公示制度,及时将依法确认的违法事实和处理结果通报征信机构,并向社会公布。

  第二十八条 县级以上人民政府管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷、调解专利纠纷,可以根据当事人的申请,委托有关机构或者专家进行技术检测、鉴定。当事人对技术检测、鉴定费用有约定的,从其约定;没有约定的,由提出申请的当事人先行支付,结案后由责任方承担。

  第二十九条 专利侵权纠纷处理过程中,被请求人提出的专利权无效宣告请求被国家知识产权局专利复审委员会受理的,可以凭受理证明向县级以上人民政府管理专利工作的部门申请中止处理;管理专利工作的部门应当自收到申请书及有关材料之日起十五日内作出是否中止处理的决定,并书面通知当事人;专利权被宣告全部无效的,管理专利工作的部门应当终止处理。

  第三十条 县级以上人民政府管理专利工作的部门作出认定专利侵权成立的处理决定,或者人民法院作出认定专利侵权成立的判决后,被请求人对同一专利权再次作出相同的侵权行为,专利权人或者利害关系人请求管理专利工作的部门处理的,管理专利工作的部门应当直接作出责令立即停止侵权行为的处理决定。

  第三十一条 县级以上人民政府管理专利工作的部门调解专利纠纷,应当遵循自愿、合法的原则,促成当事人和解或者达成调解协议。达成具有民事合同性质的调解协议的,双方当事人认为必要,可以依法向有管辖权的人民法院申请司法确认。

  第三十二条 举办展览会、展销会、博览会、交易会、展示会等展会,应当加强展会期间的专利保护。国家规定应当设立知识产权投诉机构的展会,展会主办方应当设立知识产权投诉机构,县级以上人民政府管理专利工作的部门应当派员进驻。

  展会主办方应当与参展方在参展协议中约定不得侵犯他人专利权、不得假冒专利。对标有专利标记的展品或者技术,展会主办方应当查验专利权有效证明,参展方不能提供专利权有效证明的,不得允许其以专利产品、专利技术的名义参展。

  第五章 专利管理

  第三十三条 县级以上人民政府统计主管部门和其他有关部门应当将专利指标和专利发展情况纳入经济社会发展统计调查范围。

  县级以上人民政府及其有关部门应当将专利拥有情况纳入科技计划实施评价体系,国有企业绩效考核体系和高等院校、科研机构等事业单位科研绩效考核体系。

  第三十四条 拥有专利资产的国有单位发生合并、分立、改制、清算、上市、投资、转让、质押等经济行为,涉及专利资产作价的,应当按照国家规定进行专利资产评估和备案。

  第三十五条 建立重大经济活动专利审议机制,防止技术的盲目引进、重复研发、流失或者侵犯、滥用专利权。

  下列与专利技术相关的经济活动,项目单位应当进行专利审议,并在可行性研究报告或者立项报告中对项目相关技术的专利权状况、专利侵权风险等作出评价;县级以上人民政府及其有关部门审批立项时,应当组织开展专利审议:

  (一)实施使用国有资金或者涉及国有资产数额较大的重大建设、重大并购、重点引进、重大高新技术产业化等项目;

  (二)实施科技重大专项、重点装备进口、核心技术转让、重大技术进出口等项目;

  (三)其他对经济社会发展有重大影响的经济活动。

  第三十六条 鼓励企业事业单位建立健全专利管理制度。

  有下列情形之一的,企业事业单位应当进行专利检索分析:

  (一)研究开发新技术、新产品;

  (二)进行涉及专利的技术贸易;

  (三)以专利资产投资入股;

  (四)其他应当进行专利检索分析的。

  第三十七条 单位或者个人进行下列活动,应当提供专利权有效证明:

  (一)组织标注专利标记的商品进入商场、超市等市场销售;

  (二)委托广告经营者发布涉及专利的广告;

  (三)组织推广专利技术;

  (四)进行专利资产评估和办理专利权质押;

  (五)在海关总署申请专利保护备案;

  (六)其他需要确认专利权权属和专利权法律状态的。

  第三十八条 知识产权事务经费中的专利经费部分主要用于专利战略实施、优势企业培育、专利申请资助、专利保护、专利信息和服务等事项。

  县级以上人民政府应当安排经费资助发明专利的维持,具体办法由省人民政府制定。

  第六章 专利服务

  第三十九条 县级以上人民政府管理专利工作的部门应当依托政府综合服务平台,建立专利公共服务平台和重点行业、支柱产业专利信息数据库,开展专利信息加工和专利战略分析,为专利创造和运用提供政策指导、技术咨询、信息共享、市场开发、出证确权等公共服务。

  第四十条 鼓励发展专利代理、检索、评估、鉴定、交易等专利中介服务。

  专利中介服务机构应当依法设立,依法经营,并不得有下列行为:

  (一)泄露当事人的商业秘密;

  (二)出具虚假报告;

  (三)与当事人串通牟取不正当利益;

  (四)损害专利权人、其他当事人的合法权益或者公共利益。

  第四十一条 县级以上人民政府管理专利工作的部门应当建立专利维权援助机制,依法开展专利维权服务,为公民、法人和其他组织提供专利维权的信息、法律、技术等帮助。

  鼓励专利维权援助机构、专利中介服务机构、高等院校、科研机构、社会团体为公民、法人和其他组织提供专利维权援助。

  第四十二条 县级以上人民政府管理专利工作的部门应当指导、推动有关部门、行业协会开展专利预警,监测重点企业、行业、领域的国内外专利状况,制定应急预案,防范和化解专利风险。

  第四十三条 行业协会、商会等组织应当为会员的专利创造、申请、保护、运用、维权等提供指导和帮助。

  第四十四条 县级以上人民政府及其有关部门应当建立和完善知识产权普及教育机制,建设知识产权人才培训体系和培训基地,加强知识产权人才队伍建设和管理。

  鼓励和支持企业、科研机构、高等院校和其他组织培养专利专业人才,开展专利人才培养的对外合作,引进国内外高层次专利人才。

  第四十五条 中小学校应当加强专利等知识产权普及教育,培养学生知识产权意识和创新意识,提高学生创造能力。

  各级行政学院和职业教育机构应当将专利知识纳入干部培训、专业技术人员继续教育和职业教育内容。

  第七章 法律责任

  第四十六条 违反本条例第二十三条第一款规定,假冒专利的,除依法承担民事责任外,由县级以上人民政府管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以下的罚款,没有违法所得的,可以处一万元以下的罚款;情节严重的,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款,没有违法所得的,处一万元以上十万元以下的罚款;情节特别严重的,并处违法所得二倍以上四倍以下的罚款,没有违法所得的,处十万元以上二十万元以下的罚款。

  第四十七条 违反本条例第二十三条第二款规定,故意为假冒专利行为提供便利条件的,由县级以上人民政府管理专利工作的部门责令停止违法行为,依法予以处罚。

  第四十八条 违反本条例第三十四条规定,国有单位对其拥有的专利资产未进行资产评估或者评估结果未上报备案的,由履行出资人职责的机构或者有关部门责令限期改正。

  第四十九条 违反本条例第三十五条第二款规定,项目单位、县级以上人民政府未按照规定进行专利审议,导致技术盲目引进、重复研发、流失或者侵犯、滥用专利权的,由上一级人民政府或者监察机关依法责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

  第五十条 专利中介服务机构违反本条例第四十条第二款规定的,由有关部门依法予以处罚。

  第五十一条 县级以上人民政府及其有关部门工作人员在专利工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第八章 附 则

  第五十二条 本条例自2012年1月1日起施行。2001年7月30日湖南省第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《湖南省专利保护条例》同时废止。


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对台港澳地区天然砂出口许可证申领补充标准及申报程序

商务部


对台港澳地区天然砂出口许可证申领补充标准及申报程序

商务部公告2009年第30号


  为保护生态环境,加强资源性商品出口管理,规范出口经营秩序,现公布《对台港澳地区天然砂出口许可证申领补充标准及申报程序》。

  本公告所称天然砂是指2009年中华人民共和国海关进出口税则中“2505100000、2505900090”两个税号的商品。

  本公告自2009年4月24日起执行。

  商务部负责对本公告的解释。

  附件:对台港澳地区天然砂出口许可证申领补充标准及申报程序



                          中华人民共和国商务部
                         二〇〇九年四月二十四日




  附件:

对台港澳地区天然砂出口许可证申领补充标准及申报程序

  一、适用范围

  此补充标准适用于在入海口河道及港口严重淤积的岛屿地区进行有关疏浚作业的企业。

  二、生产企业出口许可证申领补充标准

  (一)按照国家有关规定经工商行政管理部门登记注册、获得进出口经营资格或办理对外贸易经营者备案登记二年以上、具有独立法人资格、具有合法采砂证、主营砂石生产的企业。

  (二)本公告发布之日前,注册资金在600万元人民币以上。

  (三)须在疏浚地区配备采砂、运砂等疏浚设备。

  (四)须通过ISO9001系列质量体系认证,正在进行质量体系认证的企业须提供相关证明材料。

  (五)遵守国家相关法律法规和当地政府的有关规定,依法参加养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险并提供所在地地市级以上劳动和社会保障部门出具的已按时足额缴纳各项社会保险费的相关证明。

  (六)前三年无违反国家有关法律、法规的行为。

  三、流通企业出口许可证申领补充标准

  (一)按国家有关规定经工商行政管理部门登记注册、获得进出口经营资格或办理对外贸易经营者备案登记、具有独立法人资格三年以上、从事砂石贸易的流通企业。

  (二)本公告发布之日前,注册资金在700万元人民币以上。

  (三)须在疏浚地区配备运砂疏浚设备。

  (四)须通过国家ISO9001系列质量体系认证,正在进行质量体系认证的企业须提供相关证明材料。

  (五)遵守国家相关法律法规和当地政府的有关规定,依法参加养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险并按时足额缴纳社会保险费,并提供所在地地市级以上劳动和社会保障部门出具的已按时足额缴费各项社会保险费的相关证明。

  (六)前三年无违反国家有关法律、法规的行为。

  四、申报程序

  (一)出口企业须向所在地省级商务主管部门提出申请。省级商务主管部门根据上述出口许可证申领标准,对本地区申领出口许可证的企业进行初审,并于2009年4月30日前将本地区符合标准的出口企业名单、书面初审意见上报商务部(附企业相关申请材料),同时抄送中国砂石协会。

  (二)商务部委托中国砂石协会对申领出口许可证的企业进行复核。由中国砂石协会对经复核符合标准的企业提出意见,并于2009年5月8日前上报商务部。

  (三)商务部根据中国砂石协会的复核意见,对申请天然砂出口许可证的企业进行审定。并于5月15日前公布符合天然砂出口许可证申领标准的企业名单。


国家工作人员范围若干问题探讨

江西省鹰潭市人民检察院 魏毅

[内容提要]修订刑法对国家工作人员规定的原则性和司法解释的有限性,以及我国现行政治体制改革与迅速发展的社会主义市场经济之间的矛盾性,造成了刑法理论界认识上的分歧和司法机关适用法律上的困惑,其争议集中在国家工作人员的范围上。本文对有关问题进行了剖析,并就解决有关问题谈了一些肤浅的认识。
[关键词]国家工作人员 范围 问题

如何界定国家工作人员的范围,是当前查办职务犯罪案件的一大难点。虽然修订《刑法》第93条作出了规定,全国人大常委会和“两高”也相续出台了一些立法、司法解释,但实践中仍有不明确之处。笔者试对有关问题进行了剖析,以期对统一认识和指导检察工作实践有所借鉴和帮助。
一、关于国家工作人员范围的界定标准问题。
以什么标准界定国家工作人员,这是当前极具争议的问题。
一种观点认为[1],最高人民法院在1995年12月25日颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释》中已明确规定国家工作人员必须具有国家工作人员身份。所谓“具有国家工作人员”身份,最高人民法院内部文件将其表述为具有国家干部身份,正式列入国家干部编制序列的人员。按照该观点,不具有国家干部身份的人即使在国企行使管理职权仍不属于国家工作人员。这是典型的身份论。
另一种观点认为[2],国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪,职务与职权是紧密结合在一起的。国家工作人员从事公务活动必须以拥有职权为前提,没有职权就不可能从事公务这样的职能管理活动,职权是判断国家工作人员的标准。
第三种观点认为,判断一个人是否为刑法意义上的国家工作人员,关键不在身份,也不在职权,而在于行为人的行为是否具有公务性,只要是从事公务,行为人有无国家工作人员身份及是否拥有职权无关紧要。
笔者认为,上述观点都有失偏颇。其症结在于割裂了身份、职权、公务三者之间不可分割的紧密联系。如果一个干部被单位安排管理电梯或搞卫生,他从事的不是公务,当然不是刑法意义上的国家工作人员。反之,没有国家干部身份属工人编制的工人或农民,在接受国有单位委托从事公务时,都应纳入刑法意义上的“以国家工作人员论”的范围。同样,有职权不等于其就是国家工作人员,只有在其实施职权或需要其实施公务活动时才能称其为刑法意义上的国家工作人员。第三种观点的错误在于仅看到了公务活动的表象,而未认清公务活动的本质。从事公务活动者其本身在从事公务时是代表国家的,在代表国家时,即已取得国家工作人员身份,即使这种身份是临时的;从事公务活动者必拥有职权,但有职权不一定从事公务。公务活动本身已包含身份与职权两种特征。从刑法第93条也可以看出,无论是“国家工作人员”还是“以国家工作人员论”者都必须具备从事公务这样一个共同特征。可见,从事公务是判断一个人是否为刑法意义上的“国家工作人员”或“以国家工作人员论”的根本标准。
二、对于部分国家赋予了一定行政管理职能的公司、企业的工作人员是否为国家机关工作人员的问题。2002年6月,《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》(以下简称《意见综述》)认为是“计划经济体制遗留的问题,随着国家机构和经济体制改革的深化,这些国家公司、企业最终必将纯粹以市场经济主体的身份出现,其实际履行国家行政管理职能会逐渐丧失。如果在刑法适用上仍将其人员作为国家工作人员对待,不符合国企改革的方向和政企分开的精神”。本人对此有不同认识。首先,国企单位目前仍在行使国家行政管理职权,其管理国家的行政职能虽然已在逐步剥离,但还没有完全丧失;其次,其工作人员从事的是公务活动,符合国家工作人员的本质特征;第三,2002年12月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第9章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称《解释》)作了不同解释,《解释》指出:“在依照法律、法规规定行使国家机关行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”该解释的出台,进一步明确和扩大了国家机关工作人员的范围,像烟草总公司、电力总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时,其行使管理职责的工作人员与《解释》中“在依照法律、法规规定行政国家行政管理职权的组织中从事公务人员”的表述情况是一致的。至于《解释》是将所述三种人员当作纯正“国家机关工作人员”还是“以国家机关工作人员论”并没有具体说明。依最高人民检察院2000年12月15日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中“合同制民警依法执行公务期间,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。”的规定,“合同制民警依法执行公务”属本《解释》中的第三种情况,据此可以推出《解释》中所述人员应为“以国家工作人员论”者。故烟草总公司、电力总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时,其从事公务的人员应以国家机关工作人员论,而不能作为纯正的“国家机关工作人员”。
三、铁路、林业、农业、油田等国家企业中的公安机关、人民检察院、人民法院中从事公务的人员是否为国家机关工作人员的问题。有人认为[3],此类人员应以国家机关工作人员论,理由是其工作机构虽有国家机关的性质,但机构设置在非国家机关内,人员由企业管理,工资由企业发放。笔者认为这个问题应作区别对待:对于上述国有企业中的公安机关中从事公务的人员符合《解释》中的第一种情况,应以国家机关工作人员论,但上述国有企业中的人民检察院、人民法院的建制有所不同。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于撤销铁路运输高级法院和全国铁路运输检察院有关问题的通知》,从1987年5月30日起,铁路高级运输法院和全国铁路运输检察院正式撤消,铁路运输检察院改为××省(市、自治区)人民检察院××铁路检察分院,变成纯正的国家机关(即使这种变化是形式的,但只要形式合法,即可这样认为,法院也如此;检察官、法官的任命完全按照地方人民法院、检察院的程序进行,其他国企中的法院、检察院也在形式上完全按照法定程序任免工作人员,其工作机构具有国家机关分支机构的性质,故此该两院的工作人员应属于国家机关工作人员范围。
四、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员范围。这部分国家工作人员的认定,关键在于界定国有单位的范围。
1、国有公司、企业的范围:随着经济体制改革的深入,公司、企业的资产结构和所有制性质已出现多样化的发展态势,由国家、集体或私人共同出资组建的股份公司或有限责任公司比比皆是。如何判断哪些公司属于国有公司、企业?笔者认为,依据公司法的有关规定,公司无论采取什么形式设立,只要发起人或认股人是国有、集体、私营、个人等共同出资,公司一经设立 ,就具有完全、独立的性质,该性质不属于任何发起人或认股人。换句话说,公司的法人财产不单独属于任何出资者,公同法人财产的性质不由任何出资方的性质决定,属于独立的公司法人财产。此外,现代公司企业分工越来越细,只有拥有5-10%的股份,足以控制、影响一个公司[4];以股份多少划分国有与非国有企业显然不合适。最高人民法院2001年5月23日《关于在国有资本控制、参股的有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有公司财物如何定罪问题的批复》指出,在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。因此,高法将国有控股、参股公司不作为国有公司,其管理人员也不作为国家工作人员的司法解释是切合实际的。另外,国有企业改建单独为发起人而设立的公司也应按上述规定确定性质,只要有部分股份向社会公开募集,都不应属于国有公司范围。据此可以认为,国有公司是国有全资公司,即公司的财产100%为国有资产。另外,国有公司与国有企业不完全等同,国有公司属于国有企业的一种形式,国有企业包括国有公司,国有企业与国有公司是包容关系。
2、国有事业单位的范围:1998年10月25日国务院第8次常务会通过的《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定:本条例所称事业单位,是指国家为社会公益目的,由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科教、文化、卫生等活动的社会组织。按照条例规定,事业单位举办的营利性组织不在事业单位登记范围内,非国有单位也不能按事业单位登记成立。国有事业单位一般包括[5]:各级党委、政府直属事业单位(如中国证监会、保监会、国家地震局等);各级人大、政协机关、人民法院、人民检察院的直属事业单位;各民主党派举办的事业单位;乡镇以上党委部门和政府部门举办的事业单位;使用国家财政性经费的社会团体举办的事业单位;国有企业及其他组织利用国有资产举办的事业单位。上述事业单位都是利用国有资产举办的。可见,事业单位即为国有事业单位。在认定国有事业单位(以下简称事业单位)时,应注意与机关、企业、社会团体、民办非企业单位相区别:①与国家机关的区别:国家机关成立无需登记,事业单位须经登记或备案成立;②与企业的区别:企业登记机关是县以上政府工商部门,事业单位登记机关是政府机构编制部门;③与社团的区别:社团设立的目的是为了不同社会群体表达自己的合法意愿,其登记机关是政府民政部门;事业单位设立的目的是为社会公益,登记机关不是政府民政部门;④与民办非企业单位的区别:除登记机关不同外(民办非企业单位登记机关是政府民政部门),举办主体和经费来源不同。其中,最重要的区别是民办非企业单位利用的是非国有资产,而事业单位利用的是国有资产。事业单位中从事公务的人员,应以国家工作人员论。
3、人民团体:关于“人民团体”的概念,笔者认为,“人民团体”是“社会团体”的一部分,但依《社会团体登记管理条例》规定,人民团体无需在政府民政部门登记。“人民团体”都享受财政拨款,在编制部门登记上册,而其他社会团体(如行业协会)可能有国家拨入的部分资金,但不享受财政固定拨款,且需在政府民政部门登记才能依法成立。按照1965年5月4日国家编委《关于划分国家机关、事业、企业编制界限的意见》规定,人民团体的范围是政协、工青妇、工商联、侨联、文联等。人民团体享受国家财政拨款,且承担了部分管理工作。所以,在人民团体中从事公务者,应以国家工作人员论。
五、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员范围。要确定此类人员,须解决几个问题:
1、非国有公司、企业、事业单位、社会团体范围问题:按照前述最高人民法院2001年5月26日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定,非国有公司、企业为资产部分国有或全部为非国有的公司、企业。非国有事业单位在《事业单位登记管理暂行条例》颁行后不再进行登记,大部分按“民办非企业”单位登记,此类单位实际已经不复存在,应考虑将其从刑法第93条中删去。社会团体的概念在《社会团体登记管理条例》第二条规定,是指中国公民自愿组成,为实现会员意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
2、委派的形式和效力问题:前述《意见综述》指出:“所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等”。笔者认为,将“提名”作为委派的一种形式值得商榷。委派一般都具有强制性、命令性,而“提名”是建议性的,如果提名未被接受,则可能失去效力。国有单位对非国有单位是否有权委派人员也令人质疑,对于属于国有单位法定职权范围内的委派如人民法院委派人员到企业进行破产清算,不论被委派单位是否同意,都可以认定为委派有效;但对纯属非国有单位内部的事务,如非国有公司企业管理人员的任职,当国有单位委派人员到企业任职,而又不被委派单位同意接收时,此时的委派是否属于无效委派,法律未明文规定。按照法无明文规定不为罪的原则,笔者认为,被无效委派的人员不应以国家工作人员论。
六、其他依照法律从事公务的人员范围。
从表述可以看出,这类人员的构成应具备两个条件:一是从事公务;二是从事公务是依照法律规定进行的。
1、根据有关法律和立法解释的规定,以及《意见综述》的意见,“其他依照法律从事公务的人员”包括:①依法履行职责的各级人民代表大会代表;②依法履行职责的各级人民政协委员;③依法履行审判职责的人民陪审员;④协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;⑤其他由法律授权从事公务的人员。
2、关于村民委员会等农村基层组织人员在何种情况下以国家工作人员论的问题。最高人民法院1999年6月18日《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性问题的批复》指出:“对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为已有,数额较大的行为,应当依照刑法第271条第一款规定,以职务侵占罪处罚。”此解释将村民小组组长在处理村内自治事务时不作为国家工作人员看待。2000年4月29日九届全国人大常委会第15次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第二款解释》(以下简称《解答》规定,村委会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:①救灾、抢险、防洪、优扶、扶贫、救济款物的管理;②社会捐助公益事业款物的管理;③国有土地的经营和管理;④土地征用补偿费用的管理;⑤代征、代缴税款;⑥有关计划生育、户藉、征兵工作;⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。关于村委会等村基层组织人员的范围,全国人大常委会法工委刑法室黄太云在有关立法解释的解答中指出:《解答》中所说的“村委会等村基层组织人员”主要指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织人员,因为他们是农村中掌握权力、可能协助政府从事行政管理工作的人员。
3、城市居委会等基层组织人员在何种情况下以国家工作人员论,在《解答》中未论及。笔者理解,城市居委会等基层组织与村委会等基层组织都是群众性自治组织,所从事的活动有较多相似之处,只要协助政府从事管理工作,其组织人员均应以国家工作人员论。有关其他人员属于“其他依照法律从事公务的人员”范围的司法解释,在2000年5月3日最高人民检察院《关于乡镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》;2000年10月31日,最高人民检察院《关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任的问题的批复》;2000年12月15日,最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》;2003年4月2日最高人民检察院《关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受贿赂如何适用法律问题解答》等司法解释中都有规定。
4、受国有单位委托经营、管理国有财产人员与“其他依照法律从事公务人员”的关系。有人认为[6],两者具有包容关系,即“其他依照法律从事公务的人员”范围中有“受国有单位委托管理、经营国有财产的人员”。笔者有不同认识,修订刑法第382条“受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”直接作为另一款特别规定而未列入刑法第93条,显然是将其排除在“国家工作人员”及“以国家工作人员论”范围之外。《意见综述》也认为,受委托管理、经营国有财产的人员,主要指因承包、租赁、临时聘用等授权管理、经营国有财产的人员,不应包括国有单位正式,长期聘用的工作人员。这类人员不是国家工作人员,不能成为受贿、挪用公款等犯罪的主体。2000年2月16日最高人民法院《关于受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪的问题的批复》将此类人员利用职务之便,挪用国有资金认定为挪用资金罪,而不认作为挪用公款罪,即不以国家工作人员论。可见,将此类人员作为贪污罪的主体是刑法出于当前保护国有财产的需要,既然此类人员不以国家工作人员论,当然也不属“其他依照法律从事公务的人员”范围。
受委托管理、经营国有资产与受委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务又有何不同呢?①工作单位性质不同。前者工作单位为国有性质工作,后者工作单位为非国有性质;②权限来源不同。前者基于平等的民事主体的委托合同产生,后者基于隶属关系产生;③侵害的财产性质不同。前者侵害的是国有资产,后者侵害的不一定是国有资产;④人员性质不同:前者不属国家工作人员,后者属“以国家工作人员论”者。
七、几种特殊情况下的国家工作人员认定。
1、国家干部与国家工作人员的甄别。国家干部即在党委组织部门登记上册,建立了干部档案,纳入党委统一管理范围的人员。国家干部在现实社会中种类比较多,从任用方式看,有正式国家干部和聘用制国家干部之分;以是否任职看,有在职国家干部和离退休国家干部之分;从任职单位看,有在国家机关工作的国家干部,也有在企事业、人民团体或受委派单位中工作的国家干部;以是否享受国家财政支付工资看,有享受或部分享受国家支付工资和不享受财政支付工资国家干部之分。但无论哪一种国家干部都在党委组织部门登记在册,建立了干部档案。国家工作人员与国家干部的区别有:①范围不同。国家干部都有干部身份。国家工作人员(包括以国家工作人员论者,下同)中有的则不具有干部身份,如部分受委派、受委托从事公务者;②界定标准不同。国家干部以其是否在党委组织部建立了干部档案为标准认定,国家工作人员以是否依法从事公务为认定标准;③职责、权限、义务不同。已离退的国家干部不享有职责、职权,国家工作人员都有与其从事的公务相对应的职责、权限和义务。
2、离退体国家干部能否成为受贿罪主体的问题。1989年11月6日“两高”《问题解答》规定:已离退休的国家工作人员利用本人原有职权或地位形式的便利条件,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或非法收受财物的,以受贿论处。修订刑法对此问题没有明示,仅在第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”笔者理解,离退体国家干部不是刑法意义上的国家工作人员。理由有三:①修订刑法第93条限定了构成国家工作人员或以国家工作人员论的条件是从事公务。离退休国家干部已离职,不从事公务,已不具有刑法意义上的国家工作人员特征,当然不是刑法意义上的国家工作人员;②修订刑法第388条规定的(翰旋)受贿是国家工作人员通过其他国家工作人员实施的,离退休国家干部既然已不是刑法意义上的国家工作人员,当然也不符合上述(翰旋)受贿两个主体都是国家工作人员的条件;③2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利,为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已将退休国家干部构成受贿罪的条件限定在离退体前有约定。故此,事先没有约定,离退休干部在其职务已丧失的情况下,为他人谋利与收受财物,再以国家工作人员受贿罪论处,不符合主客观相一致的原则。修订刑法第388条的规定,实际是对“两高”1989年11月6日《问题解答》的修正。
3、对未经授权而从事公务且事后又未得到追认的人员,收受或索要财物的行为如何定性问题。笔者认为,此类人员不属国家工作人员,其行为应考虑以诈骗或其他罪名论处。
4、对于从事管理与劳务竞合活动人员定性问题。售货员临时保管财物、钱款,生产工人要使用原材料、汽车司机要拉运货物等,他们在工作中都要经手、管理公共财物,他们到底是在从事公务还是劳务呢?有学者提出[7],只是有管理性质在内,就属从事公务。前述“两高”1989年《问题解答》中专门谈到了那些直接从事生产、运输劳动的工人,农民,机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士,经手公共财物的,如果他们所从事的仅仅是劳务,则不能成为贪污罪的主体。《意见综述》也是这种观点。由此可以认为,那些因从事劳务需临时经手、管理公共财物的行为不是公务活动。从事该活动的人员,不属于国家工作人员范围,也不能以国家工作人员论。
值得注意的是,个别情况下对依法从事公务而有职务犯罪行为的人员,并不完全按国家工作人员的身份定罪处罚。2000年6月27日,最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定:“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为已有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”即非国有公司、企业或其他非国有单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同侵吞本单位财物时,如果国家工作人员是从犯,则以职务侵占罪共犯处之,这是特殊情况下国家工作人员构成职务犯罪而不按国家工作人员身份处罚的规定。
总而言之,有关国家工作人员的范围界定问题,随着改革的深化,还会出现新的情况。有报道[8],在北京、成都等铁路运输中级法院及基层法院出现了一方当事人要求全体审判人员回避的现象,理由是全体审判人员均与一方当事人——铁路企业有利害关系。还出现了芜湖等地党政领导一把手一肩双职,官商一体,当“红顶商人”及为纳税大户“戴红帽”的新闻报道[9],所谓“戴红帽”,就是对凡纳税达一定额的奖予“国家公务员”身份,并予确定行政级别。这些非正常现象,从一个侧面反映出我国政治体制改革的不彻底性和市场体制建立中存在的问题。笔者认为,要解决国家工作人员范围界定之纷争,司法权、行政权的国家化是应首先解决的问题,这亦是党的十六报告提出的“推进政治体制改革”和“在全社会实现公平和正义”的基本要求。
[参考文献]
[1]王松苗、沈海平:《集思广义:解析执法难点—八位著名刑法学教授访谈录》,《人民检察》1997年第10期。
[2]阮方民:《“国家工作人员”概念若干问题辩析》,http//www.periodical.met.cn/…/zjdxxd-rwsh/zjdx2000/0002/0002ml.htm
[3]罗庆东:《国家机关工作人员范围初探》,检察日报1999年6月7日第3版。
[4]顾功耘主编:《公司法》(全国高等教育自学考试指定教材),北京大学出版社,2000年11月,P203。
[5]张国宝主编:《事业单位登记管理概要》,江西人民出版社,2001年12月,P13-14。
[6]赵秉志主编,《新刑法教程》,中国人民大学出版社,1997年版,P780。
[7]职务犯罪系列谈之十(曲新九接受《检察日报》记者采访谈话),《检察日报》2003年8月29日第3版。
[8]陈光中、张栋、周萃芳:《关于铁路司法体制改革的几点看法》,《人民检察》2003年第12期。
[9]《芜湖“红顶商人”现象调查》,新华社2004年2月22日。