建设工程优先权若干法律问题
邱胜奎
一、概念
建设工程优先权，指在发包人未按合同约定支付工程款的情况下，建设工程的承包人对其所依据工程承包合同而建造的建设工程享有的优先受偿权。
建设工程优先权的官方说法是“建设工程价款优先受偿权”，实践中有人称做“建设工程价款优先权”或“建设工程优先权”，本文采纳“建设工程优先权”的说法。
二、法律条文
有关建设工程优先权的规定，主要是两个方面：
1、《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
这一规定太原则、太简略，在实际操作中存在着诸多疑问，不具有可操作性。正是如此，《合同法》出台的时候，很多金融机构并未对此引起重视，仍高枕无忧的认为建设工程优先权的效力次于抵押权，而当《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》出台并明确建设工程优先权的效力优于抵押权之后，才一石激起千层浪，在金融界内引起不小的震动。因为当金融机构基于贷款合同而对建设工程享有的抵押权遭遇承包人基于承包合同而对建设工程享有的建设工程优先权后，金融机构的抵押权将落空，无法保证其贷款的回收。
2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号），此批复就建设工程优先权与其他抵押权或债权的优先效力、优先权范围、行使期限等问题作出了规定。批复的出台，使得合同法有关建设工程优先权的规定具备了一定的可操作性，但仍存在诸多的疑问。
三、建设工程优先权的性质
建设工程优先权的性质，目前理论界有三种观点：留置权、优先权、法定抵押权。
1、留置权
对于不动产而言，因其“不动”的特殊性，一般没有被留置的可能。因此传统的民法原理及《担保法》都认为，留置权只适用于动产（《担保法》第82条）而不适用于不动产，因此将建设工程优先权定义为留置权不符合基本的民法原理，本文不采纳留置权的观点。
2、法定抵押权
有相当一部分学者采纳法定抵押权的观点，特别是梁慧星教授发表《合同法第286条的权利性质及其适用》后。
梁慧星是《合同法》的主要起草人之一，该文通过对《合同法》的设计、起草、讨论、修改、审议的立法过程的全面阐述，说明建设工程优先权从起草开始，就被赋予了法定抵押权的意义，因此其性质为法定抵押权。
根据物权法的相关理论，抵押权作为一种担保物权，其生效的方式有两种：动产是交付生效，不动产是登记生效；其行使方式为：向人民法院提起诉讼，主张行使抵押权；另外，根据担保法的规定，抵押双方还应当签定书面的抵押合同。
如果同意建设工程优先权是“法定抵押权”，即担保物权的一种，那么我们必须承认，建设工程优先权应当签定书面合同，登记后发生效力并应以向人民法院提起诉讼的方式来行使权利。
而从上述法律条文可以看出，建设工程优先权直接由法律规定，无需签定抵押合同，无须办理抵押登记，其行使方式为直接向人民法院申请拍卖而不是提起诉讼。
另，法定抵押权与约定抵押权同属抵押担保物权的范畴，按理说应当根据成立在先或登记在先的原则来确定受偿的先后顺序，但根据最高法院批复，法定抵押权不论是否成立先或在后，也无须登记，均优于约定抵押权。
因此，笔者认为梁教授对建设工程优先权的定性与法律条文或传统理论存在一定偏差。本文不采纳其观点。
3、法定优先权
所谓优先权，是指由法律直接规定的，债权人对债务人的特定财产享有的优先受偿的权利，优先权是一种法定权利，无须约定也不得以约定而创设。优先权的渊源为罗马法，后为《法国民法典》接受。
我国关于此类优先权的规定，见于《海商法》及《民用航空法》，《海商法》第二章第三节，有关于船舶优先权的详细规定；95年版的《民用航空法》第三章第三节有关于民用航空器优先权的详细规定。
据一般理论及上述规定，我们可将优先权最核心的特征归纳为如下两点：
1、优先权产生于法律的直接规定，不由当事人约定；
2、优先权不以登记为前提，也不以占有为前提。
因此，结合优先权的上述特点，笔者认为，建设工程优先权应当定性为法定优先权。笔者在明确建设工程优先权的法律性质后，发现人大王利民教授也持此观点，鉴于笔者乃全中国众多律师当中的普通一员，能在此问题上与法学大家的观点不约而同，倍感荣幸啊！
另，似乎最高院关于工程价款优先权的批复也倾向于“法定优先权”之说，再次倍感荣幸一翻！
四、建设工程优先权在适用中的若干问题
1、行使期限问题
根据批复第四条，建设工程优先权的期限为6个月，自工程竣工之日或约定竣工之日起算。
这个“或”字让人很是费解，比如约定工期是1年，实际竣工是9个月，应以哪个日期为准？再比如约定工期是1年，实际竣工是1年半，又该以哪个日期为准？笔者不清楚作出这样的规定是出于什么考虑，这给法官留下了很大的自由裁量空间。
建设工程优先权制度设立的背景是当时房地产行业严重的拖欠承包费现象，并因承包费的拖欠而直接产生了大量民工工资的拖欠，由于承包人无法确保其承包费的收回，也出现了很多拒绝移交已完工工程的现象，这些现象在一定程度上影响了房地产的持续发展和社会稳定。因此建设工程优先权制度的设立宗旨，是为了更好的维护承包人的权益。根据这一立法宗旨，笔者认为对于建设工程优先权的起算日期，应从维护承包人利益的角度来适用。
当然，还存在另一种解释，即：在工程实际竣工后主张优先权的，以实际竣工日期为准；在工程实际竣工前主张优先权的，以约定的竣工日期为准。但这种解释的成立必须依靠另一观点的成立，即：在工程实际竣工前也存在优先权并可以在工程实际竣工前主张优先权。
《合同法》第286条对于优先权的行使条件只有短短的一句话：“发包人未按照约定支付价款”，这里所说的价款是否包括了预付款、进度款、结算款在内？比如进度款未支付，承包人是否可在工程未竣工的情况下行使优先权？怎么行使？直接将“半截楼”拍卖？
梁教授的观点是：只有在建设工程竣工后才成立优先权，竣工之前不存在优先权。当然也就不存在竣工前优先权的行使期限问题。
简言之，建设工程的竣工实际牵涉到两个问题：一是竣工时间作为优先权行使期限的起算点；二是竣工作为优先权是否成立的标志。
2、建设工程合同的范围问题
《合同法》第269条规定：“……建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”另外，在总包的模式下，还存在专业分包人及劳务分包人。是否建设工程的优先权都适用于所有这些承包人？
（1）、施工合同自不必言，勘察设计合同呢？解决这个问题，还是需要从设置建设工程优先权的立法目的谈起。通过以上介绍我们知道，设置优先权是为了防止拖欠民工工资的现象和承包人拒不移交工程的现象。勘察、设计合同作为需要专业资质的合同，在履行的过程中一般不需要招聘民工，不存在所谓民工工资问题；另，勘察设计合同履行中一般无须占有建筑物，不存在施工人那样拒不交付工程的现象。
因此笔者认为，建设工程优先权不适用于勘察、设计合同；
（2）、对于专业分包人和劳务分包人是否适用建设工程优先权？专业分包人的工程款直接涉及到工程竣工后的移交、验收问题，比如消防工程分包人如拒绝提交消防资料，将导致工程无法验收；劳务分包人的工程款直接涉及到民工工资问题。如立法目的上看，似乎应当纳入优先权的范畴，但在理论上存在重大的瑕疵。
从合同的相对性原则而言，发包人只与总包人形成了合同关系，而建设工程优先权是基于《合同法》而来，《合同法》的基本原则之一是合同的相对性原则，如果允许分包人享有建设工程优先权，将直接冲击相对性原则，恐有不妥。
另从分包人的权利救济途径而言，当其工程款无法得到保障时，完全可以向总包人主张权利，也可将总包人在发包人处的债权进行保全，在总包人怠于行使对发包人的权利时，分包人还可以根据代位权的规定直接向发包人行使权利。也就是说，分包人的权利完全可以通过合同法及诉讼法的规定得到充分的保障，而无须另外赋予其建设工程优先权。
因此笔者认为，分包人无须享有建设工程优先权。
七台河市国家建设项目审计办法
黑龙江省七台河市人民政府
七台河市国家建设项目审计办法
第 1 号
《七台河市国家建设项目审计办法》业经二○○九年二月十九日市人民政府第一次常务会议讨论通过，现予公布，自二○○九年三月一日起施行。
市 长
二○○九年二月二十六日
七台河市国家建设项目审计办法
第一条 为维护建设市场秩序，提高国家建设项目投资效益，防止国有资产流失，保障建设资金安全，根据《中华人民共和国审计法》、《黑龙江省国家建设项目审计办法》等法律、法规、规章规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称国家建设项目，是指以国有资产投资或者融资为主的新建、改建、扩建的固定资产投资项目。
第三条 属于本市审计管辖范围内的国家建设项目以及建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与国家建设项目直接有关的财务收支，应当接受审计监督。
第四条 市审计机关负责本市国家建设项目的审计监督工作，并组织实施本办法。
县、区审计机关按照审计管辖权限或者接受上级审计机关授权进行国家建设项目的审计监督工作。
各级发展和改革、财政、建设、工商、税务、国土资源、环境保护、监察、金融等部门，应当按照职责权限配合审计机关开展对国家建设项目的审计监督工作。
第五条 审计机关应当对国家建设项目总预算或者概算的执行情况、年度决算、项目竣工决算，依法进行审计监督。
建设单位应当将财政或其他有关主管部门审批后的竣工决算结果报审计机关，审计机关视其具体情况有重点的进行审计或指导建设单位采取其他方式审计。
第六条 国家建设项目审计的内容：
（一）经营活动的内部控制制度的建立和执行情况；
（二）建设程序、建设资金筹集、资金到位、论证与规划费用、征地拆迁，概算审批，预算审批，招标投标和工程承包、发包等情况；
（三）建设成本、费用的支付，设备、材料的采购、管理，债权、债务的发生和存在，税费交纳，节余资金的形成、分配等情况；
（四）工程价款结算、支付，实际完成投资额以及工程造价的控制情况；
（五）预算或者概算调整，财产的交付使用，完工工程、未完工程和预留资金，会计报表、竣工决算报表等情况；
（六）涉及环保、消防、土地等方面的资金使用和效益情况；
（七）勘察、设计、建设、施工和监理等单位资质的真实和合法情况以及对工程质量的有效管理情况；
（八）建设工期、工程造价、投资回收期、贷款偿还能力等投资效益情况。
审计机关可以根据需要检查与国家建设项目有关的合同的订立、履行、变更和终止所涉及资金的情况。
第七条 对财政资金投入较大或者关系国计民生的国家建设项目，经本级人民政府批准，审计机关可以对其前期准备、建设施工、竣工验收的全过程进行跟踪审计。重点审计招标投标情况、合同订立、材料及设备的采购、设计变更及审批、隐蔽工程、造价控制、竣工验收、资金管理等内容。
对于跟踪审计的建设项目，建设单位应当按照审计机关的要求报送有关资料，并在项目建设期间每季度向审计机关报送施工进度情况、造价完成情况以及资金使用情况。
第八条 审计机关对下列与国家建设项目有关的事项组织审计或者专项审计调查：
（一）专项建设资金的征集、管理、使用情况；
（二）涉及政府宏观决策的重要事项；
（三）政府指定或者涉及公共利益的其他事项。
第九条 审计机关对国家建设项目投资效益进行审计时，应当依据有关经济、技术、社会以及环境指标，评价国家建设项目投资决策的经济性、效率性、效果性，分析影响投资效益的因素。
第十条 市发展和改革委员会的立项批复、投资计划文件和财政部门的基建预算应当在正式下达后十五日内抄送审计机关。
第十一条 审计机关在实施国家建设项目审计时，应当根据项目的特点和性质采取下列方式：
（一）审计机关直接审计或者授权下级审计机关审计；
（二）聘请具有专业知识的人员参与审计；
（三）要求国家建设项目主管部门委托具有法定资质的社会审计组织进行审计；对无国家建设项目主管部门的建设单位，经审计机关同意，可以由其直接委托具有法定资质的社会审计组织审计。
审计机关在实施国家建设项目审计时，可以通过招标或者其他公开形式委托具有法定资质的社会审计组织审计。
第十二条 建设单位应当在国家建设项目开工后三十日内向审计机关报送国家建设项目立项的资料。
第十三条 建设单位应当在项目竣工后按照国家有关规定及本办法的规定及时编制竣工决算。
国家建设项目竣工决算需要审批的，建设单位应当自财政或者其他有关主管部门对国家建设项目竣工决算审批之日起十日内，向审计机关申请竣工决算审计；不需要审批的，应当在编制竣工决算后十日内向审计机关报送相关资料并申请竣工决算审计。
审计机关应当自收到国家建设项目竣工决算审计申请之日 起十五日内决定审计方式和审计时间，并书面通知建设单位。
第十四条 审计机关根据需要对与国家建设项目有关的勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位进行审计时，应当检查上述单位与国家建设项目直接有关的税费和其他财务收支事项的真实性和合法性。
第十五条 建设单位和与国家建设项目直接有关的勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位在审计机关实施审计过程中，应当按照要求提供与国家建设项目有关的下列资料：
（一）概算或者预算编制资料以及有关部门的批准文件；
（二）合同文本和招标、投标有关资料；
（三）施工图纸和设计图纸变更等资料；
（四）隐蔽工程影像资料；
（五）内部审计情况和内部控制制度资料；
（六）财务会计报表、会计账簿、会计凭证以及其他会计资料；
（七）工程竣工初步验收报告；
（八）国家建设项目工程结算资料；
（九）设备、材料采购以及入库、出库资料；
（十）工程竣工决算表；
（十一）同级财政部门审查批准的工程竣工财务决算报表；
（十二）法律、法规、规章规定需要提供的其他资料。
第十六条 审计机关对国家建设项目进行审计后，应当向建设单位出具审计报告；依法需要给予处理、处罚的，应当作出审计决定；需要移送有关行政主管部门处理、处罚的，作出移送处理决定。
第十七条 社会审计组织在审计过程中发现建设单位有违法、违纪问题的，应当及时向审计机关、有关主管部门报告。
第十八条 审计机关应当依法对社会审计组织实施的国家建设项目审计质量进行监督，监督可以采取定期评价等方式。
审计机关发现社会审计组织的审计质量存在问题的，应当予以纠正或者重新组织审计。
对经审计机关公告有隐瞒审计查出问题、出具不实审计报告等行为的社会审计组织，国家建设项目主管部门或者建设单位五年内不得再委托其从事国家建设项目审计工作。
第十九条 在国家建设项目竣工决算审计中，审计机关对工程价款所作的审计结果，应当作为建设单位与施工单位或者相关单位确定最终结算额的依据。
审计机关对国家建设项目的审计结果，应当作为对国家建设项目主管部门和建设单位法定代表人经济责任评价和任免的重要依据。
第二十条 审计机关在国家建设项目审计中，发现单位或者个人有财政违法行为的，依照国务院《财政违法行为处罚处分条例》的规定给予处理、处罚。
第二十一条 建设单位在规定时间内未向审计机关报送国家建设项目立项资料或者申请竣工决算审计的，依据《黑龙江省国家建设项目审计办法》第二十三条规定由审计机关责令限期改正；逾期未改正的，处以一千元以上五千元以下罚款；情节严重的，处以五千元以上二万元以下罚款。
建设单位拒绝或者拖延提供、损毁与国家建设项目审计事项有关的资料，拒绝、阻碍检查的，依照有关法律、法规规定给予处罚。
第二十二条 社会审计组织及其工作人员在对国家建设项目审计中，有下列情形之一的，由审计机关提出处理、处罚建议，移送有关部门依法处理：
（一）不具有法定资质或者采取不正当手段骗取法定资质的；
（二）在招标中恶意串通哄抬标价或者压价抢标的；
（三）通过回扣或者其他不正当手段招揽项目的；
（四）弄虚作假或者隐瞒审计中发现的违法、违纪问题的；
（五）为隐瞒审计事实故意损毁相关资料的；
（六）应当依法给予处理、处罚的其他情形。
第二十三条 审计机关及其工作人员在国家建设项目审计工作中，有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其所在单位或者有关机关依法给予行政处分：
（一）弄虚作假、出具虚假审计报告的；
（二）隐瞒审计中发现的重大违法、违纪问题的；
（三）利用职务便利索取或者收受财物以及谋取其他不正当利益的；
（四）严重违反法定程序作出处理、处罚的；
（五）应当依法给予行政处分的其他情形。
第二十四条 审计机关聘请的专业人员在国家建设项目审计中违反有关法律、法规规定的，审计机关应停止其承担的工作，追究其违约责任、移送有关部门处理；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第二十五条 使用社会捐赠性资金和政府交办的其他国家建设项目的审计监督，参照本办法执行。
第二十六条 本办法由市审计局负责解释。
第二十七条 本办法自二○○九年三月一日起施行。
