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　　[案例]

某房地产开发公司依法取得了75.8亩商住用地的政府批文，签订了国有土地使用权出让合同，但未交齐土地出让金，未取得土地使用权证。

2011年5月19日，张某、李某与房地产公司达成协议：张某、李某支付定金1200万元。房地产公司收到定金一周内，按照张某、李某指定的房地产开发企业办理好土地过户手续，或者将公司股权全部转让给张某、李某。协议签订当日，张某、李某支付了定金1200万元。次日，房地产公司向张某、李某作出书面承诺：在一周内补交土地出让金，取得土地使用权证，并过户到指定的具有开发资质的公司名下。如果满足过户的法定条件确需时间的，主动说明情况，请求延期。如果在确定办理过户手续无法短时间内完成的情况下，要在一周之内召集全体股东将公司股权转让给张某、李某。

房地产公司收到定金后，未履行协议和承诺，一个多月后将定金退回，单方解除了协议。经查，该公司以股权转让的方式私下将该项目高价转让给了他人。为此，张某、李某诉至法院，要求房地产公司赔付定金，并赔偿损失。

[分歧]

本案存在三种意见：一是签订合同时直至起诉前，转让方没有取得土地使用权证书，该土地使用权转让合同应属无效，对此双方均有过错。因定金已退还，张某、李某的诉讼请求不予支持。二是本案是房地产项目转让的预约合同，合法有效，对双方均有约束力。房地产公司私下将该项目转让给了第三人，致使张某、李某利益受损，应当承担违约责任。三是本案定金是立约定金，不受主合同效力制约。房地产公司拒绝与张某、李某订立正式转让合同，应当适用定金罚则。

[评析]

本案涉及到案由的认定，预约合同的认定、订约定金的认定以及诚实信用原则在司法实践中的贯彻落实。

一、案由的认定

合同性质由合同内容和目的所决定。本案合同内容包括协议书和承诺书两个部分，转让方是具有法人资格的房地产开发公司，土地资产是公司主要资产。双方约定的转让方式有两个：一是土地过户，二是股权转让，具有选择性。在房地产开发领域中，这两种转让方式都是常见的项目转让方式，已被司法认可。本案中，双方合同目的是房地产项目转让，两种转让方式是实现合同目的的手段。可见，本案不是单纯的土地使用权转让，也不是单纯的股权转让，而是包括两种可选择转让方式在内的房地产项目转让。

合同性质直接体现了案件当事人之间实际存在的法律关系。正确认定合同性质，有助于理顺当事人诉争的法律关系，确定案件案由，分配举证责任，查明案件事实和选择法律适用。因此，将本案案由确定为房地产项目转让纠纷，才是全面准确的。

二、预约合同的认定

预约合同是相对于本约合同而言的。它是指在订立合同条件尚未成熟的情况下，当事人双方不愿意失去交易机会而进行预约的合意。预约合同中赋予双方一定的权利义务，其目的是在将来一定的期限内签订本约合同。这种意思表示真实的合同行为，在经济活动中大量存在。为此，最高人民法院在2012年3月31日公布、7月1日实施的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确提出了预约合同的概念和处理规则。这一司法解释的出台，对于预约合同的认定和法律适用，具有指导意义。

在本案协议书中双方对转让内容进行了约定，但承诺书中对转让的条件和时间进行了补充完善。在转让条件尚不完全具备的情况下，赋予房地产公司补交土地出让金、取得土地使用权证或者召集股东会议等满足法定转让条件的合同义务，并对转让时间进行预先设定，是典型的预约合同。因此，本案当事人之间的这种约定，充分体现了意思自治，没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。

三、立约定金的认定

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”这是关于立约定金及其效力的规定。可见，立约定金不同于证约定金、成约定金、解约定金、违约定金等等。立约定金作为订立主合同的担保而独立存在，具有与主合同相分离的特点。由于其设立不以主合同为基础，所以不受主合同效力的制约。但主合同订立与否将直接导致立约定金产生不同的法律后果。

从当事人双方的约定可以看出，本案定金是为了订立正式的土地转让合同或者股权转让合同，进而实现房地产项目转让目的而交纳的定金，是立约定金。该定金合同自定金交付时生效，房地产公司收受定金后，以其私自转让他人的行为，表明了拒绝继续合作的态度，符合司法解释中的情形，应当适用定金罚则。当然，约定的超过合同价款20%定金部分不应当适用定金罚则。

四、诚实信用角度的考量

作为民法理论中的“帝王”原则，诚实信用是法治社会中民事活动的基本要求，也是评判案件处理效果的重要标准。对本案中预约合同和立约定金的认定，确认双方权利义务的约定的合法性，判令违约方承担相应的法律责任，可以有效地维护双方的利益平衡，引导诚实守信，进一步提高人们的合同意识和法治观念。

本案中，房地产公司收受定金后，不但没有履行满足法定转让条件的合同义务和承诺，而且私自将该项目高价转让给他人，致使合同相对方的订约目的落空，期待利益受损，实际损失发生，这是不公平的。司法机关不应纵容这种违约失信行为，更不应保护该行为产生的非法利益。因此，个案审判应当对违约失信行为作出否定性评价，并责令其承担相应责任，以此推动诚实信用原则的落实和诚信社会的构建。唯有如此，方能实现良好的办案的法律效果和社会效果，这是民事司法的基本功能。

综上所述，第一种观点没有全面审查合同内容，没有准确确定合同案由，因而导致适用法律错误；第二种观点和第三种观点以承认意思自治为基础，将预约合同和立约定金方面的民法理论运用于司法实践，并且有明确的司法解释作为依据，对案由、合同的性质、定金的性质的认定是准确的，因而法律的适用也是准确无误的。

（作者单位：最高人民法院）
天津市人大常委会


天津市商品交易管理若干规定（修正）
天津市人大常委会


（1994年2月21日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 根据1997年7月30日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过的《天津市人民代表大会常务委员会关于修改〈天津市商品交易管理若干规定〉的决定》修正）

规定
第一条 为促进商品市场的健康发展，维护正常交易秩序，保护经营者和消费者的合法权益，根据国家有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 本规定所称商品交易是指生产资料和生活资料的实物交易。
第三条 在本市从事商品交易活动的法人、其他经济组织和公民（以下简称经营者），应当遵守本规定。
本规定未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。
第四条 经营者从事商品交易活动，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德。
第五条 工商行政管理部门是监督管理商品交易活动的主管部门，其他有关行政管理部门按照各自职责对商品交易活动依法实施监督管理。
商会、行业协会配合有关行政管理部门依法进行监督管理。
一切组织和个人有权检举、控告商品交易活动中有违法行为的经营者，有关行政管理部门应当为群众监督提供方便。
第六条 正当的商品交易活动受法律的保护。
鼓励外地的经营者来本市从事商品交易活动，有关行政管理部门应当为其提供便利条件。
第七条 有关行政管理部门应当采取有效方式宣传商品交易的法律、法规，公开管理制度，简化管理项目和程序，提高办事效率，加强服务，支持经营者依法经营、文明经商。
第八条 有关行政管理部门应当加强对执法人员的管理和培训，不断提高其素质，使其做到尽职尽责，依法文明管理。

第九条 有关行政管理部门的工作人员依法执行公务时，应当持证上岗，国家规定着装的，应当着装整齐。
由有关行政管理部门聘用的协助管理市场的人员，应当佩戴统一标志上岗。
违反上述两款规定的，经营者有权拒绝管理。
第十条 经营者从事商品交易活动，应当持有工商行政管理部门核发的营业执照；经营的商品属于国家实行许可证管理的，还应当持有有关行政管理部门核发的许可证。

居民出售自有物品或者农民出售自产的农副产品，应当持有居民身份证或者有关证明。
在特殊情况下临时销售商品的证照管理，由市工商行政管理部门另行规定。
第十一条 经营者不得在禁止经营的场所或者区域内从事经营活动。经批准占用道路从事经营活动的，必须在指定的位置摆摊设点，不得私搭乱盖，不得妨碍交通，不得妨碍他人的正常工作和生活秩序，不得影响市容和污染环境卫生，不得侵占、破坏公用设施和树木绿地。
第十二条 经营者应当依法纳税，并按照国家和市人民政府的有关规定交纳管理费用。
各行政管理部门不得在国家和市人民政府规定的项目和标准以外收取费用、集资或者摊派。
违反本条第二款规定的，经营者有权拒绝。
第十三条 经营者不得使用不合格的计量器具。
在集贸市场、摊群市场和大、中型商场，开办者应当设置专人负责的公平计量器具。
第十四条 下列物品禁止交易：
（一）假冒他人注册商标、厂名、产地的商品；
（二）掺杂、掺假、以假充真、以次充好的商品或者冒充合格的商品；
（三）失效、变质的商品；
（四）应当检疫而未检疫、检疫不合格或者伪造检疫结果的产品；
（五）掺入有毒、有害物质的食品以及其他不符合食品卫生标准和规定的食品；
（六）应当注明而没有注明厂名、厂址的商品；
（七）应当注明而没有注明或者虚假注明生产日期和安全使用期或者失效日期的商品；
（八）国家明令淘汰的药品；
（九）走私物品；
（十）国家禁止交易的其他物品。
第十五条 在商品交易中禁止下列行为：
（一）违反国家政策哄抬物价；
（二）强买强卖，欺行霸市；
（三）使用欺骗手段销售商品；
（四）销售不足量商品；
（五）法律、法规禁止的其他交易行为。
第十六条 违反本规定第十条的，给予批评教育，责令改正；拒不改正的，按照有关法律、法规的规定处理。
第十七条 违反本规定第十一条的，给予批评教育，责令改正；拒不改正的，没收经营工具和物品；造成损失的，赔偿损失；情节严重的，处以五百元以上至一万元以下的罚款，直至责令其停业。
第十八条 违反本规定第十二条第一款、第二款的，按照国家和本市有关规定处理。
第十九条 违反本规定第十三条第一款的，没收计量器具和违法所得，可以并处二千元以下的罚款。
违反本规定第十三条第二款的，责令其设置公平计量器具，并可以处二千元以下的罚款。
第二十条 违反本规定第十四条的，责令停止销售，并按照有关法律、法规的规定处理。
第二十一条 违反本规定第十五条第一项、第二项的，没收违法所得，处以五百元以上至一万元以下的罚款；情节严重的，还可以责令停业整顿，直至吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
违反本规定第十五条第三项的，责令停止违法行为，处以一百元以上至五千元以下的罚款；情节严重的，还可以责令停业整顿，直至吊销营业执照。
违反本规定第十五条第四项的，责令为购买者补足差额，并处以所差数额十倍至二十倍的罚款。
第二十二条 违反本规定屡教不改的，在处罚幅度内从重处罚。
第二十三条 工商行政管理部门在查处违法行为时，对可能被转移、隐匿、销售的财物，经市或者区、县工商行政管理部门负责人批准，可以采取查封、扣押措施。
任何部门和个人不得擅自动用或者转移被查封的物品。违反的，责令追回全部物品，可以并处物品总值以下的罚款。
第二十四条 依照本规定第二十三条规定扣押的不易保存的物品，可以按照有关规定作价变卖。
对不按指定时间到指定地点接受处理的，其被扣押的物品，可以比照前款处理。
第二十五条 当事人对有关行政管理部门依照本规定作出的处罚或者采取的强制措施不服的，可以按照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定，向人民法院起诉或者申请复议。
逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的，有关行政管理部门可以申请人民法院强制执行。
第二十六条 有关行政管理部门的工作人员在市场管理中，欺压勒索、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的，给予批评教育；情节严重的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 对扰乱市场秩序或者拒绝、阻碍有关行政管理部门工作人员依法执行公务的，由公安机关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 对违反本规定的具体处罚标准，由有关行政管理部门制定，报市人民政府批准执行。
第二十九条 本规定自公布之日起施行。

附：天津市人民代表大会常务委员会关于修改《天津市商品交易管理若干规定》的决定

（1997年7月30日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过 1997年7月30日公布施行）

决定
天津市第十二届人民代表大会常务委员会第三十四次会议审议了市人民政府关于提请审议修改《天津市商品交易管理若干规定》部分条款的议案，决定对《天津市商品交易管理若干规定》作如下修改：
一、将第二十三条第一款修改为：“工商行政管理部门在查处违法行为时，对可能被转移、隐匿、销售的财物，经市或者区、县工商行政管理部门负责人批准，可以采取查封、扣押措施。”
二、将第二十五条第二款修改为：“逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的，有关行政管理部门可以申请人民法院强制执行。”
本决定自公布之日起施行。
《天津市商品交易管理若干规定》根据本决定作相应的修正，重新公布。



1997年7月30日