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关于涉及建设用地的有关法律问题

刘建民


建设用地涉及诸多法律问题，因专业性强且散见于各种法律、法规和规章的条文之中，为行政机关的宏观管理和依法行政带来不便。随着经济的发展和城市化进程的加快，建设用地纠纷会大量出现。因此，通俗而又系统地分析涉及建设用地的有关法律问题显得尤为重要。

一、建设用地的依据——规划和“三证”
1、规划
省域城镇体系规划是省、自治区人民政府为实现一定时期内国民经济和社会发展目标，协调省域内各城镇发展，保护各类自然资源和人文资源，综合安排空间布局和各项建设的综合部署和具体安排。建设部关于加强省域城镇体系规划实施工作的通知要求，省域城镇体系规划未在限期内完成的省、自治区，不得进行各省、自治区的城市总体规划和县域城镇体系规划的修编。这表明城市总体规划和县域城镇体系规划的制定要以省域城镇体系规划为依据并与之相协调，当然确因经济社会发展需要，城市总体规划和县域城镇体系规划与省域城镇体系规划不一致的，可以适时调整省域城镇体系规划。
一般而言，城市总体规划和县域城镇体系规划是以省域城镇体系规划为依据，而城市详细规划、农村集镇规划又分别是城市总体规划和县域城镇体系规划的细化且更具有可操作性。这些不同位阶的规划不仅编制和实施主体、审批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位阶的规划非因特殊情况在一定期间内不得与上位阶的规划相抵触。所有不同位阶的规划均为建设用地的基本依据，也就是说，不符合规划要求，不在规划范围的不得不申请建设用地。
应当说明的是，第一，县级市的城镇体系规划是城市总体规划的组成部分；第二，我国规划法只对规划区内的建设行为进行调整；第三，涉及规划区以外的如省道拓宽建设用地依据省域城镇体系规划中关于全省交通规划和土地利用总体规划的具体要求和相关法律，涉及规划区外如乡村公共设施等依据城市总体规划、农村集镇规划和相关法律。
2、“三证”
建设用地规划许可证 在城市规划区内进行建设需要用申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。
建设用地批准证明（批准文件） 建设单位或个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准行文后，由土地管理部门划拔土地。
建设工程规划许可证 在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。
“三证”是建设用地合法化和开工建设的必备要件。凡在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，已占用土地由政府责令退回；凡在城市规划区内，未取得建筑工程规划许可证或者违反建筑工程规划许可证的规定进行建设的，属违章建筑，予以处罚。
二、建设用地的前提——土地的征用和申请取得
1、征为国有土地
土地的权属分为国家所有和集体所有两种。任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，因此属集体所有的土地的，须先征用为国有，使农用土地转为建设用地。在批准权限上，一是省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程、大型项目和国务院批准的建设项目涉及农用地转为建设用地的由国务院批准；另外征用基本农田，或者基本农田以外的耕地超过三十五公顷的，或者其他土地超过七十公顷的也由国务院批准；二是在土地利用总体规划确定的城市和村庄集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准，在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准；三是一二项规定之外的农用地转用，由省、自治区、直辖市人民政府批准。当然，批准农用地转用后，是否另行办理征地审批手续，也有明确规定。
2、征用土地的公示
国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施，被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。
3、征用土地的补偿
征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿，其中征用耕地的补偿费用主要有土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等，其标准均有明确规定。
4、建设用地的取得方式
建设单位持法律、法规规定的有关文件向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经审查并报本级人民政府批准后，建设单位以出让（如招标、拍卖）等有偿使用的方式取得土地，属国家机关用地和军事用地或者城市基础设施用地和公益事业用地等法定情形的，县级以上人民政府也可以划拔给建设单位使用。因此，建设用地的取得主要包括出让和划拨两种形式，具体的操作要求有明确规定。
三、建设用地的难点——拆迁
1、拆迁的程序要求
被拆迁房屋土地权属为国有 只有国有土地上的房屋拆迁才能受房屋拆迁管理条例的调整，被拆迁房屋的土地权属国有化是拆迁的前提。
拆迁人的资质 提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和方案以及拆迁补偿安置资金证明等五项法定资料，并经审查领取房屋拆迁许可证的才具有拆迁人资格。拆迁许可证是进行房屋拆迁的资格证明。当然拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。这里的“有拆迁资格的单位”，应该理解为与领取拆迁许可证的拆迁人订立委托合同，且具有一定人财物控制权的单位。
2、拆迁的途径
一是拆迁人与被拆迁人、房屋承租人就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项订立了拆迁补偿安置协议。协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可申请仲裁，也可向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可申请法院先予执行。这就是所谓的“民事拆迁”。
二是拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。当事人对裁决不服可以向人民法院起诉，如果拆迁人已对被拆迁人给予补偿或者予以安置的，诉讼期间不停止拆迁的执行。当然，申请仲裁、提起诉讼的期限法律已有明确规定。这就是所谓的“行政拆迁”。
在上述两种途径中，凡在裁定规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在市县的人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。
3、拆迁的补偿
拆迁的补偿可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。基本做法是拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，给予适当补偿；因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，给予适当补偿。关于证照不全的房屋补偿问题，应具体情况具体分析，如果符合规划要求或者规划制定实施前建成未办理证照的，应予以补偿但应扣除办证费用；不符合规划要求又未办理证照，不予补偿。
4、拆迁纠纷的处理程序
一是行政诉讼程序。公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管部门依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院作为行政案件处理。
二是民事诉讼程序。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院作为民事案件受理。
四、建设用地中不容忽视的问题——诉讼
调解、仲裁、诉讼是解决社会纠纷的基本途径，而诉讼则因最具权威性和终局性，被法治社会普遍接受并广泛采用。人民法院是宪法和法律规定的各类刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼案件的受理机关，依法独立行使审判权。涉及建设用地的诉讼，主要有以权力制约为根本目的的行政诉讼和以权益保障为根本目的的民事诉讼，行政诉讼最为常见。
1、行政诉讼的管辖
行政诉讼法规定，基层人民法院管辖第一审行政案；行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖；因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。同时规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。对于被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的，中级人民法院可以“本辖区内重大、复杂的案件”为由直接作为一审行政案件管辖。
2、行政诉讼的应诉与举证
人民法院立案后将在5日内向行政机关送达起诉状副本，送达可以采取直接送达、邮寄送达、留置送达等法定方式，均合法有效。行政机关应在10日内提交作出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状。行政机关积极主动的应诉答辩将减轻对方当事人的对立情绪，有利于行政诉讼的解决，被动消极不仅不利于解决行政纠纷，而且会处于被动，因为不提交答辩状，不影响人民法院的审理。
行政诉讼有别于其他诉讼，举证责任由行政机关承担。行政机关必须提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，否则将承担举证不能后果。行政机关不应诉，或者不提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，视为没有举证；行政机关经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，人民法院可以缺席判决。这些应引起重视。
3、行政诉讼的结果
人民法院审理行政诉讼案件将依据事实和法律作出如下四种处理：
一是判决维持。 行政机关的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，予以维持。
二是判决撤销或者部分撤销。 行政机关的具体行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权以及滥用职权，符合其中之一情形的，将被撤销或者部分撤销，并可以判决重新作出具体行政行为。
对未经清算即吊销公司的企业法人营业执照的置疑及相关建议

作者 戴洪斌
电子邮箱：zydhb@sohu.com


公司未参加年度检验，被公司登记机关直接吊`销企业法人营业执照，这是常见的事，在司法实践中也常遇见。《公司登记管理条例》规定，每年1月1日至4月30日，公司登记机关对公司进行年度检验，公司有义务依照有关规定进行检验，公司未履行义务，被公司登记机关处罚是应该的。公司登记机关在公司未进行年检或违反了其他法律、行政法规，未被清算的情况下，即直接吊销其企业法人营业执照，这种作法于理于法是否妥当，值得商榷。这一问题，关系到公司登记机关的依法行政，关系到公司和相对方的合法权益的保护，也关系到人民法院处理公司和相对方的权利义务纠纷，故有现实意义。
一、 吊销企业法人营业执照的实质
企业法人营业执照是公司从公司登记机关处领取的法律文件，它记载了公司的两个方面的事项，即公司的法人资格和合法经营权。公司登记机关吊销企业法人营业执照，其法律实质是取消公司的法人资格和经营权，引起的法律后果是，公司被取消法人资格和经营权，公司从主体上被消灭了。
二、未经清算直接吊销公司的企业法人营业执照，违背了《公司法》的规定
当公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，或股东会决议解散，由股东组成、或由股东会确定人选组成清算组进行清算，以了结公司的债权债务，分配公司的剩余财产，然后再向公司登记机关申请注销公司的法人资格；逾期不成立清算组的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。这是公司终止的正常情况。当公司资不抵债时，被依法宣告破产的，由人民法院由人民法院依照有关规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算，了结公司的各种债权债务，分配公司的剩余财产，然后再向公司登记机关申请注销该公司的法人资格。这是公司终止的司法途径。第三种情形就是公司因违反法律或行政法规被公司登记机关等有关主管机关责令关闭而终止。公司登记机关等有关主管机关终止公司，依法须组织清算组进行清算，使公司的债权债务得到妥善解决，公司的剩余财产也得到妥善的处理，然后再终止公司。有关主管机关，特别是公司登记机关的一般作法是，不组织清算组对公司进行清算，就直接终止公司，上面提到的某公司因未参加年检而被吊销企业法人营业执照即属此情形。
依照《公司法》的有关规定，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。公司终止是指公司的法人资格消灭，公司在组织上彻底解散，并永久停止营业活动，终止公司是严肃的事情。有关主管机关，特别是公司登记机关，终止某公司，应经清算阶段在处理及了结公司的权利义务关系、分配公司的剩余财产后，始得终止公司。公司登记机关在终止公司的过程中，常是不经过组织成立清算组进行清算，就直接吊销公司的企业法人营业执照，取消公司的经营权和法人资格。公司登记机关的本意也许是，取消公司的经营权，于是就吊销企业法人营业执照。由于公司的经营权和法人资格同载于企业法人营业执照，吊销执照，比如一同取消其法人资格。公司登记机关对公司未经清算就取消法人资格，是与《公司法》的规定相冲突的，因公司登记机关终止公司须经清算。
三、 直接吊销企业法人营业执照，不利于了结公司的债权债务、处理公司的剩余财产
1、 公司终止后，无法律依据再成立清算组
从法理上讲，公司被吊销了企业法人营业执照，公司即告终止，公司终止后，再无法律依据成立清算组。如要对公司的遗留问题进行处理，只算是一种善后事宜的处理，非清算行为。故直接终止公司，使《公司法》的有关主管机关组织成立清算组进行清算、了结公司债权债务、处理公司剩余财产的规定，无从得到落实。
2、 公司被直接终止后，股东和公司登记机关怠于处理公司的遗留问题
公司未经清算被公司登记机关终止后，股东常是怠于处理公司的遗留问题的；股东除对分配公司的现有财产有兴趣外，对公司的债权债务不再关心，或因无法行使而不能关心。这样的终止比如引起民事法律关系的混乱，回影响公司的相对人的利益。
公司登记机关在吊销企业法人营业执照后，也不会再过问公司的遗留问题。它认为其吊销行为，是对公司的一种行政处罚，至于公司的其他事宜则不属于它的责任范围，而应属于民事范围。基于这样的认识，公司登记机关总是怠于处理公司的遗留问题，使公司处于自生自灭的状态。
3、 公司的债权人实现权利的困难，人民法院处理纠纷的困难
公司被吊销企业法人营业执照，其法人资格就不存在了，公司的债权人无法对主体上已不存在的公司提起请求，因无法律依据再成立清算组，也不能向所谓的清算组提起请求。故，直接吊销公司的企业法人营业执照，必将影响公司的债权人的债权的实现。
由于公司在主体上已不存在，也无法律依据成立清算组，故对人民法院处理有关纠纷也造成了困难。
四、 对终止公司的建议
1、 现有制度下的公司终止方法
公司登记机关欲解散某公司，可先作出决定关闭，取消其经营权；而暂不吊销企业法人营业执照，保留其法人资格。然后，公司登记机关组织成立清算组进行清算。清算事宜了结后，再取消其法人资格，吊销企业法人营业执照。
但以上方法易生弊端。公司被取消经营权后，公司的企业法人药引子仍未被吊销，其他人会误认为该公司仍具有执照上记载的经营权，易造成相对人的损害，易造成新的纠纷。此弊端是因经营权和法人资格同载于企业法人营业执照而引起的。
2、公司的经营权和法人资格分载于不同的法律文件
经营权和法人资格同载于一个企业法人营业执照，是导致公司终止程序混乱的原因。为避免该混乱，可考虑将经营权和法人资格分开记载。公司的经营权和法人资格的性质是不同的，也是独立存在的，完全可以用两个文件来分别记载，一个文件记载公司的合法经营权，这一文件可称为公司营业执照；另一个文件记载公司的法人资格，这一文件可称为公司法人资格证明书。
（1）方便了公司登记机关的终止程序
公司登记机关需终止公司时，可先吊销其营业执照，取消该公司的经营权；而暂不取消该公司的法人资格，即暂不吊销其公司法人资格证明书，在该公司未经清算了结清算事宜之前，该公司的法人资格仍然存在。待该公司的清算事宜结束，权利义务得到了结，剩余财产得到分配，方吊销其法人资格证明书，取消其法人资格。
公司登记机关在取消公司的经营权时，就不会象原来那样，因吊销企业法人营业执照而导致公司的法人资格的消灭，不会影响对公司的清算工作。
2、有利于了结公司的债权债务，分配其剩余财产
《公司法》特别重视对公司的清算工作，规定，有关主管机关终止公司须经清算，由有关主管机关组织股东、有关主管机关和有关专业人员组成清算组进行清算。《公司法》规定终止公司须经清算，其目的是为了避免因公司登记机关直接终止公司而带来的有关民事法律关系的混乱，是为了保护有关当事人的合法权益，了结公司的债权债务，分配公司的剩余财产。故可以认定清算是公司终止的前置程序。
将公司的经营权和法人资格分载于两个法律文件上，公司登记机关先吊销其营业执照，取消其经营权，由公司登记机关组织成立清算组进行清算工作，在清算阶段了结公司的各种民事法律关系，保护各有关当事人的合法权益。清算事宜终结，公司登记机关再吊销其企业法人资格证明书，取消该公司的法人资格。可见，将公司的经营权和法人资格分载于两个法律文件的作法，有利于公司清算程序的依法有序地进行，让清算成为公司登记机关终止公司的必经程序，有利于在清算程序中了结公司的债权债务，分配公司的剩余财产，以实现《公司法》规定清算的目的。经过这样的清算程序，一般不会有遗留问题。
3、有利于人民法院对纠纷的主体认定
4、可增强公司登记机关的清算责任
公司被直接吊销企业法人营业执照、终止后，公司登记机关总是怠于处理公司的遗留问题，让公司的遗留问题自生自灭，引起很多麻烦。公司未经清算即被直接吊销企业法人营业执照，是公司登记机关忽视《公司法》要求其组织成立清算组进行清算的责任而造成的。另外，有关法律法规对有关主管机关的清算工作的规定也很笼统，不具体，无可参照的程序性规定，使主管机关处于无法适从的境地，这也是有关主管机关不组织对公司的清算的一个原因，进而造成有关主管机关规避对公司的清算。
如将公司的经营权和法人资格分载于两个法律文件，就可克服公司登记机关在组织清算中的程序性矛盾，在程序上保证公司登记机关对清算的可操作性，那样，就可以严格按照《公司法》的有关规定对公司进行清算。由于有关法律对有关主管机关组织清算的规定不具体，还应该对有关规定进行解释和补充，作到有法可依。将公司的经营权和法人资格分载于两个法律文件，就可严格要求公司登记机关不得推卸组织清算的责任、减少清算程序，不得直接吊销公司的企业法人营业执照，直接终止公司。这是对公司登记机关组织清算上的程序性的保证，它增强了公司登记机关对清算工作的责任性，这样，才能够让公司登记机关终止公司的行为依法有序地进行，才不会对有关当事人的合法权益造成损害，也才能使社会经济秩序稳定健康地发展。
综上所述，公司登记机关直接吊销公司的企业法人营业执照，违背了《公司法》的有关规定，规避了对公司的清算责任，引起了公司终止程序的混乱，故对直接吊销公司的企业法人营业执照的严重性应有足够的认识。公司登记机关在终止公司的过程中加强其程序性和合法性，才能真正保护当事人的合法权益。同时，也应呼吁出台相关的有关主管机关的清算责任的法律法规，使公司登记机关等有关主管机关终止公司的行为尽早规范化。