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北京市财政局转发财政部关于发布《事业单位会计准则(试行)》的通知

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北京市财政局转发财政部关于发布《事业单位会计准则(试行)》的通知

北京市财政局


北京市财政局转发财政部关于发布《事业单位会计准则(试行)》的通知
北京市财政局



市级各单位、各区县财政局:
现将财政部财预字(1997)286号《关于发布〈事业单位会计准则(试行)〉的通知》转发给你们。请遵照执行。

财政部关于发布《事业单位会计准则(试行)》的通知

财预字〔1997〕286号


国务院各部委、直属机构,各省、自治区、直辖市、计划单列城市财政厅(局):
为了适应社会主义市场经济体制和社会事业发展的需要,规范事业单位会计核算行为,强化事业单位会计的管理与监督职能,推动社会事业稳步、健康发展。根据《中华人民共和国会计法》,我们制定了《事业单位会计准则(试行)》,现发给你们,请遵照执行。财政部1988年制
发的《事业行政单位预算会计制度》同时废止。对于执行过程中发现的问题,请及时向我部反映。
附件:《事业单位会计准则(试行)》
一九九七年五月二十八日

事业单位会计准则(试行)事业单位会计制度 中华人民共和国财政部制定财政部关于发布《事业单位会计准则(试行)》的通知

财预字〔1997〕286号


国务院各部委、直属机构,各省、自治区、直辖市、计划单列城市财政厅(局):
为了适应社会主义市场经济体制和社会事业发展的需要,规范事业单位会计核算行为,强化事业单位会计的管理与监督职能,推动社会事业稳步、健康发展。根据《中华人民共和国会计法》,我们制定了《事业单位会计准则(试行)》,现发给你们,请遵照执行。财政部1988年制
发的《事业行政单位预算会计制度》同时废止。对于执行过程中发现的问题,请及时向我部反映。
附件:事业单位会计准则(试行)
财 政 部
1997年5月28日

附件:事业单位会计准则(试 行)

第一章 总 则
第一条 为了适应我国社会主义市场经济体制和社会事业发展的需要,规范事业单位会计核算,保证会计信息质量,根据《中华人民共和国会计法》,制定本准则。
第二条 本准则适用于各级各类国有事业单位。
第三条 事业单位会计是预算会计的一个组成部分。事业单位的会计核算工作必须遵守国家有关法律、法规及本准则的规定。事业单位的各项资金和财产均应纳入单位的会计核算。
第四条 会计核算应当以事业单位自身发生的各项经济业务为对象,记录和反映事业单位自身的各项经济活动。
第五条 会计核算应当以事业单位各项业务活动持续正常地进行为前提。
第六条 会计核算应当划分会计期间,分期结算账目和编制会计报表。会计期间分为年度、季度和月份。会计年度、季度和月份的起讫日期采用公历日期。
第七条 会计核算以人民币为记账本位币。发生外币收支的,应当折算为人民币核算。
第八条 会计记账采用借贷记账法。
第九条 会计记录的文字应当使用中文,少数民族地区可以同时使用少数民族文字。

第二章 一 般 原 则
第十条 会计核算应当以实际发生的经济业务为依据,客观真实地记录、反映各项收支情况和结果。
第十一条 会计信息应当符合国家宏观经济管理的要求,适应预算管理和有关方面了解事业单位财务状况及收支情况的需要,并有利于事业单位加强内部经营管理。
第十二条 会计核算应当按照规定的会计处理方法进行。同类单位会计指标应当口径一致,相互可比。
第十三条 会计处理方法应前后各期一致,不得随意变更。如确有必要变更,应将变更的情况、原因和对单位财务收支情况及结果的影响在会计报告中说明。
第十四条 会计核算应当及时进行。
第十五条 会计记录和会计报表应当清晰明了,便于理解和运用。
第十六条 会计核算一般采用收付实现制,但经营性收支业务核算可采用权责发生制。
第十七条 有经营活动的事业单位,其经营支出与相关的收入应当配比。
第十八条 对于国家指定用途的资金,应当按规定的用途使用,并单独核算反映。
第十九条 各项财产物资应当按照取得或购建时的实际成本计价。除国家另有规定者外,不得自行调整其账面价值。
第二十条 会计报表应当全面反映事业单位的财务收支情况及其结果。对于重要的业务事项,应当单独反映。

第三章 资 产
第二十一条 资产是事业单位占有或者使用的能以货币计量的经济资源。包括各种财产、债权和其他权利。
第二十二条 事业单位的资产分为流动资产、对外投资、固定资产、无形资产等。
第二十三条 流动资产是指可以在一年内变现或者耗用的资产。包括现金、各种存款、应收及预付款项、存货等。
现金和各种存款按照实际收入和支出数额记账。
应收及预付款项包括应收票据、应收账款、其他应收款、预付账款等。
应收及预付款项应当按实际发生数额记账。
各种应收及预付款项应当定期与债务人对账核实,及时清算、催收。
存货是指事业单位在业务及其他活动过程中为耗用或者为销售而储存的各种资产。包括材料、产成品等。
各种存货应当按取得时的实际成本记账。
各种存货发出时,可以根据实际情况选择先进先出法、加权平均法等方法,确定其实际成本,计价入账。
各种存货应当定期进行清查盘点。对于发生的盘盈、盘亏以及过时、变质、毁损等报废的,应当计入当期收支。
第二十四条 对外投资是指事业单位利用货币资金、实物和无形资产等方式向其他单位的投资。包括债券投资和其他投资。
以货币资金的方式对外投资,应当按实际支付的款项记账。
以实物或无形资产的方式对外投资,应当按评估确认的价值记账。
投资期内取得的利息、红利等各项投资收益,应当记入当期收入。
转让债券取得的价款或债券到期收回的本息与其账面成本的差额,应当记入当期收入。
第二十五条 固定资产是指使用年限在一年以上,单位价值在规定的标准以上,并在使用过程中基本保持原来物质形态的资产。包括房屋和建筑物、专用设备、一般设备、文物和陈列品、图书、其他固定资产等。
单位价值虽然不足规定标准,但耐用时间在一年以上的大批同类资产,应当作为固定资产核算。
购建的固定资产应当按照取得时的实际成本记账。固定资产借款利息和有关费用,以及外币借款的汇兑差额,在固定资产办理竣工决算之前发生的,应当计入固定资产价值;在竣工决算之后发生的,计入当期支出或费用。
接受捐赠的固定资产应当按照同类资产的市场价格或者有关凭据确定固定资产价值。接受捐赠固定资产时发生的相关费用,应当计入固定资产价值。
融资租入的固定资产应当比照自有固定资产核算,并在会计报表附注中说明。
对固定资产进行改建、扩建,其净增值部分,应当计入固定资产价值。
固定资产应当定期进行清查盘点。固定资产转让、清理取得的收入和清理固定资产报废、毁损发生的损失应当相应增减修购基金。盘盈、盘亏固定资产,应当相应增减固定基金。
第二十六条 无形资产是指不具有实物形态而能为事业单位提供某种权利的资产。包括专利权、土地使用权、非专利技术、著作权、商标权、商誉等。
自行开发的无形资产,应当按开发过程中实际发生的支出记账;购入的无形资产,应当按实际成本记账。
实行内部成本核算的事业单位,无形资产应当在受益期内分期平均摊销,未摊销余额在会计报表中列示。

第四章 负 债
第二十七条 负债是指事业单位所承担的能以货币计量,需要以资产或劳务偿付的债务。包括借入款项、应付账款、预收账款、其他应付款、各种应缴款项等。
第二十八条 借入款项包括向财政部门、上级单位、金融机构借入有偿使用的各种款项。
各种应缴款项包括按财政部门规定应缴预算的资金、应缴财政专户的预算外资金、应缴税金以及其他按上级单位规定应上缴的款项。
第二十九条 各项负债应当按实际发生数额记账。
负债已经发生而数额需要预计确定的,应当合理预计、待实际数额确定后,进行调整。
第三十条 各种应付款项及应缴款项应及时清理并按规定办理结算,不得长期挂账

第五章 净 资 产
第三十一条 事业单位的净资产是指资产减去负债的差额。包括事业基金、固定基金、专用基金、结余等。
第三十二条 事业基金是指事业单位拥有的非限定用途的净资产。主要包括滚存结余资金等。
事业基金按当期实际发生数额记账。
第三十三条 固定基金是指事业单位固定资产占用的基金。
固定基金应按实际发生数额记账。
第三十四条 专用基金是指事业单位按规定提取、设置的有专门用途的资金。主要包括修购基金、职工福利基金、医疗基金以及其他基金等。
专用基金增加应按当期实际提取转入的数额记账;减少应按当期实际支出数额记账。
第三十五条 结余是事业单位在一定期间各项收入与支出相抵后的余额。主要包括事业结余和经营结余。
事业结余是指事业单位各项非经营收支相抵后的余额。
经营结余是指事业单位经营收支相抵后的余额。
事业单位的结余应按规定进行分配。

第六章 收 入
第三十六条 收入是指事业单位为开展业务活动,依法取得的非偿还性资金。包括财政补助收入、上级补助收入、事业收入、经营收入、附属单位缴款、其他收入和基本建设拨款收入等。
第三十七条 财政补助收入是指事业单位按核定的预算和经费领报关系从财政部门取得的各类事业经费。
上级补助收入是指事业单位从主管部门和上级单位取得的非财政补助收入。
事业收入是指事业单位开展专业业务活动及辅助活动所取得的收入。按规定应上缴财政预算的资金和应缴财政专户的预算外资金不计入事业收入;从财政专户核拨的预算外资金和部分经财政部门核准不上缴财政专户管理的预算外资金,计入事业收入。
经营收入是指事业单位在专业业务活动及辅助活动之外开展非独立核算经营活动取得的收入。
附属单位缴款是指事业单位附属的独立核算单位按规定标准或比例缴纳的各项收入。
事业单位取得的投资收益、利息收入、捐赠收入等应当作为其他收入处理。
基本建设拨款收入是指国家投资于事业单位用于固定资产新建、改扩建工程的拨款。
第三十八条 事业单位的收入一般应当在收到款项时予以确认;对于采用权责发生制的单位取得的经营收入,可以在提供劳务或发出商品,同时收讫价款或者取得索取价款的凭据时予以确认。
对于长期项目的收入,应当根据年度完成进度予以合理确认。
第三十九条 事业单位取得收入为实物时,应当根据有关凭据确认其价值;没有凭据可供确认的,参照其市场价格确定。

第七章 支 出
第四十条 支出是指事业单位为开展业务活动和其他活动所发生的各项资金耗费及损失以及用于基本建设项目的开支。包括事业支出、经营支出、对附属单位补助、上缴上级支出、基本建设支出等。
第四十一条 事业支出是指事业单位开展各项专业业务活动及其辅助活动发生的支出。
经营支出是指事业单位在专业业务活动及其辅助活动之外开展非独立核算经营活动发生的支出。
对附属单位补助是指事业单位用非财政预算资金对附属单位补助发生的支出。
上缴上级支出是指事业单位按规定标准或比例上缴上级单位的支出。
基本建设支出是指事业单位列入基本建设计划,用国家基本建设资金或自筹资金安排的固定资产新建、扩建和改建形成的支出。
第四十二条 事业单位从事各项业务活动发生的支出,应当正确予以归集;无法直接归集的,应当按标准和规定的比例在事业支出和经营支出中进行合理分摊。
第四十三条 事业单位在实行内部成本核算中发生的各项费用应当正确予以归集。

第八章 会 计 报 表
第四十四条 会计报表是反映事业单位财务状况和收支情况的书面文件。包括资产负债表、收入支出表、基建投资表、附表及会计报表附注和收支情况说明书等。
第四十五条 资产负债表是反映事业单位在某一特定日期财务状况的报表。资产负债表的项目应当按会计要素的类别,分别列示。
第四十六条 收入支出表是反映事业单位在一定期间的收支结余及其分配情况的报表。收入支出表的项目,应当按收支的构成和结余分配情况分项列示。
收入支出表的附表主要有事业支出明细表和经营支出明细表。支出明细表的项目应按“国家预算支出科目”列示。在事业支出明细表中,对于用财政拨款和预算外资金收入安排的支出应按财政部门的规定列示。
第四十七条 基建投资表是反映投入、借入的基本建设资金及其使用情况的报表。
第四十八条 会计报表可以采用前后期对比方式编列。上期项目分类和内容与本期不一致的,应当将上期数按本期项目和内容进行调整,必要时需加以说明。
第四十九条 会计报表应当根据登记完整、核对无误的账簿记录和其他有关资料编制,做到数字真实、计算准确、内容完整、报送及时。
第五十条 主管部门或单位应根据同级财政部门的要求,在认真审核所属事业单位会计报表的基础上,编制汇总会计报表。
第五十一条 会计报表附注是为帮助理解会计报表的内容而对报表的有关项目等所作的解释,其内容主要包括:特殊事项的说明,会计报表中有关重要项目的明细资料,其他有助于理解和分析会计报表需要说明的事项。

第九章 附 则
第五十二条 本准则不适用于事业单位附属的企业。已纳入企业会计核算体系的事业单位,按企业会计制度执行。
非国有事业单位可参照本准则执行。
事业单位设在中华人民共和国境外的分支机构应按本准则向国内有关方面和上级部门或单位编报会计报表。
第五十三条 全国统一的事业单位会计制度,由财政部根据本准则制定。行业特点突出的事业单位会计制度由财政部会同主管部门制定。
有关基本建设拨款与支出的财务会计核算,按现行有关制度执行。
第五十四条 本准则自1998年1月1日起试行。本准则由财政部负责解释。

附件 财政部关于发布《事业单位会计制度》的通知

财预字〔1997〕288号


国务院各部委,直属机构、各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):
为了适应社会主义市场经济体制的需要,进一步规范事业单位会计核算,加强会计管理,促进社会各项事业健康、有序发展。根据《事业单位会计准则》(试行)我们制定了《事业单位会计制度》,现发给你们,请遵照执行。财政部1988年制发的《事业行政单位预算会计制度》同
时废止。对于在执行过程中发现的问题,请及时向我部反映。
附件:事业单位会计制度
财 政 部
1997年7月17日



1997年9月16日
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耕地占补平衡考核办法

国土资源部


中华人民共和国国土资源部部令

 
第 33 号


《耕地占补平衡考核办法》,已经2006年6月8日第3次部务会议通过,现予发布,自2006年8月1日起施行。


部长: 孙文盛

2006年6月16日

耕地占补平衡考核办法

 

第一条  为加强耕地保护,规范耕地占补平衡考核工作,督促非农业建设占用耕地的单位履行补充耕地的法定义务,根据《中华人民共和国土地管理法》和《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》,制定本办法。


第二条  本办法所称耕地占补平衡考核,是指县级以上国土资源管理部门按照“占多少,垦多少”的原则,对依法批准占用耕地的非农业建设用地补充耕地方案的落实情况进行检查核实。


第三条  国土资源部负责全国耕地占补平衡的考核工作。


县级以上地方国土资源管理部门负责本行政区域内耕地占补平衡的考核工作。


第四条  耕地占补平衡考核,坚持统一标准、分级负责,实事求是、客观公正,严格规范、违者查处的原则。


第五条  经依法批准的非农业建设用地,按照补充耕地方案的实施计划需在考核年度内完成补充耕地义务的,列入年度耕地占补平衡的考核范围。


前款规定的考核年度为上年十一月一日至本年十月三十一日。


第六条  耕地占补平衡考核,以建设用地项目为单位进行,主要考核经依法批准的补充耕地方案确定的补充耕地的数量、质量和资金。


前款规定的建设用地项目,包括能源、交通、水利、矿山、军事设施等单独选址建设项目用地和城市、村庄、集镇分批次建设用地。


第七条  补充耕地的责任单位是:


(一)单独选址建设项目用地,由建设单位自行补充耕地的,建设单位为补充耕地的责任单位;


(二)城市分批次建设用地,所在市、县人民政府为补充耕地的责任单位;


(三)村庄、集镇分批次建设用地,所涉及的农村集体经济组织为补充耕地的责任单位;


(四)因没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求,按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费,由收取耕地开垦费的地方人民政府或者有关部门代履行补充耕地义务的,有关地方人民政府或者部门为补充耕地的责任单位;


(五)因耕地后备资源匮乏,经省、自治区、直辖市国土资源管理部门统一安排,通过收取耕地开垦费在本省、自治区、直辖市行政区域内易地补充耕地的,接收耕地开垦费的有关地方人民政府或部门为补充耕地的责任单位。


第八条  耕地占补平衡,实行占用耕地的建设用地项目与补充耕地的土地开发整理项目挂钩制度。补充耕地的责任单位应当按照经依法批准的补充耕地方案,通过实施土地开发整理项目补充耕地。


第九条  经依法批准占用耕地的建设单位应当将所占用耕地的耕作层土壤剥离,用于土地开发整理项目或者其他耕地的土壤改良。


有条件的地区,补充耕地的责任单位应当利用剥离的耕作层土壤,提高补充耕地质量。


第十条  补充耕地的土地开发整理项目,应当符合土地利用总体规划和土地开发整理专项规划,实现数量、质量和生态管护相统一。


土地开发整理项目应当根据项目管理规定进行可行性研究和设计;根据项目所在区域的自然、经济条件优化设计方案,努力提升补充耕地的等级。土地开发整理项目竣工后,由国土资源管理部门会同农业等部门按照土地开发整理项目验收的有关规定组织验收。


第十一条  通过实施土地开发整理项目补充的耕地数量,不得少于挂钩的建设用地项目所占用的耕地数量。


实施补充耕地的土地开发整理项目,应当与被占用的耕地等级相同或者高于被占用耕地的等级,按照占用耕地面积确定补充耕地面积;确实无法实现等级相同,难以保证补充耕地质量的,应当选择等级接近的项目,并按照数量质量等级折算方法增加补充耕地面积。


第十二条  实施补充耕地的土地开发整理项目,应当达到设计确定的有关道路、渠系、林网和耕作层厚度及坡度等技术标准,并按有关规定验收合格。


第十三条  单独选址建设项目用地占用耕地的,补充耕地资金应当足额列入工程预算。


城市分批次建设用地占用耕地的,由当地人民政府提供补充耕地资金,通过实施土地开发整理项目先行落实补充耕地,但不得使用新增建设用地土地有偿使用费。


村庄、集镇分批次建设用地占用耕地的,由农村集体经济组织筹集有关资金或者组织农民投工投劳实施土地整理项目补充耕地。


第十四条  同时符合本办法第十条、第十一条、第十二条和第十三条规定的,建设用地项目补充耕地考核为“合格”。


不符合本办法第十条、第十一条、第十二条和第十三条规定规定之一的,补充耕地考核为“不合格”。


第十五条  国土资源部每年对全国耕地占补平衡考核工作作出部署。


省、自治区、直辖市国土资源管理部门根据国土资源部的部署,对市、县耕地占补平衡考核工作提出具体要求。


市或者县国土资源管理部门根据上级国土资源管理部门的工作部署和要求,确定本行政区域内应列为本年度考核范围的建设用地项目,并组织实施考核工作。


第十六条  县级以上地方国土资源管理部门对纳入年度考核范围的建设用地项目进行考核,应当对挂钩的土地开发整理项目的立项文件、设计、验收报告、补充耕地资金缴纳凭证等进行检查,并对补充耕地进行实地核查,确定考核结果,填写年度建设用地项目补充耕地考核表,逐级上报省、自治区、直辖市国土资源管理部门。


补充耕地的实地核查工作应当与土地开发整理项目的竣工验收、土地变更调查工作相结合。已验收合格且已通过变更调查或者变更登记确定补充耕地数量的,可不再进行实地核查。


上级国土资源管理部门应当对下级国土资源管理部门耕地占补平衡考核工作和报送的建设用地项目补充耕地情况进行检查和抽查。


第十七条  省、自治区、直辖市国土资源管理部门应当将本行政区域内各市、县国土资源管理部门上报的年度建设用地项目补充耕地考核情况进行汇总,填报有关报表,并附说明材料,随同年度耕地占补平衡考核工作报告,于本年度十一月底前报国土资源部。


第十八条  国土资源部对省、自治区、直辖市国土资源管理部门上报的年度耕地占补平衡考核情况进行汇总分析,并结合建设用地项目补充耕地抽查情况,对省、自治区、直辖市耕地占补平衡情况提出意见,并在全国进行通报。
省、自治区、直辖市国土资源管理部门应当对本行政区域内年度耕地占补平衡工作进行总结,对建设用地项目补充耕地合格率较低的市、县提出通报,研究改进措施,并向国土资源部提交书面报告。


第十九条  上级国土资源管理部门有权责令建设用地项目补充耕地合格率较低的地区限期整改。对整改不合格的,暂缓受理该地区的农用地转用和征地审批。


第二十条  依照本办法第十四条规定,建设用地项目补充耕地经考核确定为不合格的,县级以上国土资源管理部门应当责令补充耕地责任单位限期改正;逾期拒不改正的,比照《中华人民共和国土地管理法》第七十五条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十一条的规定处罚。


第二十一条  国土资源管理部门工作人员在耕地占补平衡考核工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、弄虚作假的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第二十二条  本办法自2006年8月1日起施行。



分包合同“以业主支付为前提”条款的分析与建议

作者:周舟

对于建筑企业工程合同管理者而言,分包合同中“以业主支付为前提”的合同条款,相信必不陌生,甚或司空见惯、习以为常。但其法律效力究竟如何?无效?抑或有效?专家们亦是众说纷纭,莫衷一是,立法、司法机关也没有一个规定或解释或指导意见,故常令工程合约管理者不知所措,(总包商合约管理者)用之不放心,不用则不甘心。
鉴于此,我们有必要对此条款进行讨论、分析、澄清,知其然及所以然,无论用与不用,均做到“心中有数”,从而规范合约管理。
1、条款现形
总包商合约管理人员在起草分包合同时,总是不会遗忘这个条款:分包工程进度款按月结算,分包商应于每月25日前向总包商提交请款报表,一式6份。总包商经审核、核减、确认后,且业主支付相应工程进度款后,根据分包合同约定扣除相应比例的预付款、保修金、履约保证金、工期与质量违约金等之后,向分包商支付相应工程进度款。
条款表述未必相同,纵有差异,徒形式而已,其核心在于坚持在业主支付完毕相应工程款之前提下,方支付相应分包工程款。
2、条款设置目的
总包商在分包合同中设置“以业主支付为前提”条款,其目的在于转嫁业主支付不能的风险。当下中国,业主为大。建筑市场处于绝对买方市场,合同价格及交易条件更多控制于业主,工程投标竞争惨烈,承包商居于劣势,为获薄利,有时甚至无利而往,纯粹为获取现金流,以求生存,因此合同双方交易地方严重失衡,承包商几无话语权,充斥于网络、书本的谈判制胜法宝或策略,其作用也十分有限。
僧多粥少,如此情势,承包商势必要承担更大风险,包括业主资信风险,承包商纵然已识别,多半亦会义无反顾,勇往直前,所谓不求风险最小化,但求机会最大化。没有项目必死无疑,项目业主虽存在资信风险,但风险只是风险,未必发生,放手一搏,至少也能落个苟延残喘的机会。
为求利益,为求生存,总包商顺理成章的希望分包商与供应商共担风险,因此会将业主支付延迟所带来的资金压力转移给分包商和供应商,亦会将业主不能支付的风险转嫁给分包商和供应商。经济利益使然,无可苛责。天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往。
3、引发问题
支付不能的风险,沿着建筑工程产业链,从上至下,逐级转嫁,从总包商到分包商,从分包商到劳务公司,之后从劳务公司再到工人。尽管在这个风险转嫁过程中,未必一一存在非常明确的以上游企业支付为前提的约定,但实质均依此行事,恪守“以收定支”的原则,现金流是企业的血液,建筑企业尤为甚,因此除非迫不得已或其他考虑,没有企业会“放血济人”。
风险最终转嫁到产业链最低端——工人。大鱼吃小鱼,小鱼吃虾米,虾米吃河泥。道理何其相似。支付风险压在工人肩上,也就发生了“轰轰烈烈”的拖欠农民工工资的社会事件,甚至引起国家总理直接关注,结果从中央政府到地方政府,从上往下一片“清讨”之声,应该说效果显著。但与之伴生的,也发生了工人借“政府风”恶意讨薪,更有甚者,分包商大作“农民工”文章,雇佣工人,聪明的和平的围堵总包商,甚至采取“打、砸、抢”,实施恶意结算,意欲追求非法利润。
当然,虽风险转嫁到工人,但产业链中各主体均未能“净身而退”,不可能“风雨过后不沾衣”。业主如拖欠,则势必形成整个行业的拖欠,分包商“久讨无果”,则会举起法律武器,保护自身合法权益,总包商无奈之下,亦会诉诸法律,虽有“好讼”风险进而影响到工程投标,总包商也会奋不顾身力求自保,所谓兔子急也咬人。
上述种种,其根源在业主,而最终结果是业内诉讼多多,战争多多,甚不和谐,最终损害的也仍将是业主利益。人云:建筑业绝大多数问题根源在业主。略有夸张,但并不极端。
4、条款法律分析
关于“以业主支付为前提”条款的法律分析,业界分析并不多见。尽管司法实践中此类案例甚多,但是或许囿于本人司法资源有限,并未见法院判决专门分析该条款效力。或许是法官的刻意回避吧。
(1)关于“以业主支付为前提”条款的法律分析,易陷入两个误区:
第一、不当适用合同法121条规定。
合同法第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”
基于此则推论,在一般的分包合同中,总承包商作为分包合同当事人一方,如因业主(分包合同的第三人)的拖欠,而导致其对分包商(分包合同另一方当事人)的拖欠,显然是要承担违约责任的。
这种推论是对合同法121条的错误演绎,也是不符合其立法精神和用意的。合同法121条是合同法相对性原则的一个体现。根据合同相对性原则,除合同当事人外,任何其他人不得请求享有合同权利,任何其他人不必承担合同责任,所谓“无契约即无责任”,合同外第三人没有参与契约合意的形成,故不必承担合同义务,当然也不能享受合同权利。
如果分包合同中没有“以业主支付为前提”的明确约定,当分包商请求支付分包工程款时,总包商如以业主没有支付相应工程款作为抗辩,则此抗辩明显不符合合同法121条规定,不符合合同相对性原理。
分包合同中明确约定了“以业主支付为前提”,如果再这么盲目套用,则未免有些太过机械。
第二、不当适用合同法45条规定。
《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就。不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”
据此便有推论,“以业主支付为前提”的分包合同是附条件合同。由此推论者可以说对45条根本未认真阅读,而只是凭着一种感觉便仓促定论。合同法45条所规定的是合同的效力,是允许当事人双方约定一个条件,条件成就时合同就生效或失效,条件成就与否所影响的是整个合同的效力。例如甲计划在8月出国学习,欲把房租赁,便与乙达成租赁协议,同时约定协议生效条件为甲8月出国学习。如不幸,甲未能成行,房便不能租,因自己仍需居住,条件未成就,合同不生效,甲也并不违反合同约定。
但是“以业主支付为前提”的分包合同并非附条件合同。因为无论业主支付与否,均不影响分包合同的生效与否。因此,这种盲目套用只是一时灵性,一种法律人的灵性,并未经过深加工。
(2)效力分析
那么“以业主支付为前提”条款的效力到底如何呢?我倾向于根据合同严格责任原则,条款应属合法有效。
严格责任,指在违约发生以后确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否是被告的行为造成,而不是被告的故意和过失。据此,合同一经成立,便在当事人之间产生法律效力,所以产生了“合同是当事人之间的法律”的说法,即合同虽然是根据当事人意思合意而产生,但意思合意一旦形成,便会脱离主观的范畴而进入一个“无意志”的客观地带,当事人的任何一方均应遵守这个共同意志而无权单方对它作变更或撤销。
既然总分包双方在合同中明确约定了“以业主支付为前提”,这就是双方之间的法律,理应共同遵守。业主没有支付相应工程款,总包商遵守合同约定不予支付相应分包工程款,分包商也当然无权请求支付分包工程款。试问何错之有呢?
且分包合同中“以业主支付为前提”的约定,完全符合意思自治原则,未违反法律禁止性规定及社会公益良俗。或有人谓之霸王条款、显示公平,但试问人见诸多真正霸王条款尚未贴上“霸王标签”,此等合同双方至少从形式上进行过平等谈判,双方亦均未商法人,霸王之说绝不容易。显示公平?更为不易。合同双方谈判地位的差异和优劣,并不代表就有失公平,而且多大程度的失公平谓之“显”呢?
是为条款合法性分析。
5、条款合理性分析
“以业主支付为前提”是否合理?各有说辞,各有几分道理。
(1)近因易控原则
总包商立此条款,其意在转嫁风险。根据近因易控原则,谁更为接近风险源,谁更容易控制风险,便由谁承担风险,从而将风险发生机率降到最低,风险损失降到最小化。对于业主支付风险,显而易见,总包商更易控制。
第一、总包商从招投标阶段伊始,便对业主有个基本的资信判断,对于重大项目或合同条件较为恶劣的项目,总包商甚至会有一个简易的“尽职调查”,对业主资信状况有个全盘摸底。相比较而言,分包商对此则难于识别,难于控制。
第二、履行过程中,对于业主资信的变化,总包商也更为直观感受,也就更能及早做出判断,已形成工程款拖欠,并且可能久拖无望者,总包商便可有权采取措施,从而控制拖欠款总额,降低风险损失。对于分包商而言,从工程招投标开始,到合同履行完毕,分包商甚至很少与业主发生直接的法律关系,甚至大多分包合同明确约定,分包商不得越过总包商与业主发生直接经济往来,不得直接接收业主工作命令,否则施工内容总包商有权利不予认可。而且,如业主拖欠工程款,分包商无能为力,现行法律并没有赋予其相应的救济手段。
(2)利益享有原则
分包商承担一定比例的业主支付风险,也有其一定合理性。时下建筑业并不景气,总包商与分包商也可谓难兄难弟,分包商理应分担部分风险。不可能绝对分开,“凯撒的归凯撒,人民的归人民”,业主的风险均由总包商承担,分包商仅仅承担总包商的资信风险,这是不可能的,对于总包商同样不公平。单看工程款拖欠,建筑业最大的风险来源于业主,而并非总包商,一般总包商收到业主工程款后存在拖欠的可能性并不大,特别是当前政策形势下。因此,业主拖欠的风险,不应由总包商自行承担,理应由总包商与分包商共同分担,“共享合同额、共享利益、共担风险”,这也基本符合利益归属原则。
上述两种,很难完全判断孰优孰劣,谁对谁错,业主支付风险完全转嫁分包商不合理,完全由总包商承担也不公平,因为在业主面前大家都处于弱势,不可能由总包商一人全扛,各分包商不管外面风雨,径自躲在总包商翅膀下,吃香喝辣。
6、条款滥用
“以业主支付为前提”条款,由于其符合总包商利益,因此总包商在起草分包合同中几乎属于必备条款,更为严重的是,在条款执行过程中,也呈现出一面倒的势态,被总包商滥用,加之条本身合法性与合理性不甚明确,因此条款遭到越来越多的质疑和诟病。
(1)收了不付
“以业主支付为前提”条款,即使合法,其本身亦包含两层意思。第一个是只有业主支付,总包商才会支付分包商,第二个是一旦业主支付,则总包商必须支付分包商。这两个意思是相辅相成、不可分割的,否则条款就完全沦为总包商一味转嫁风险的工具。