您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

法治+市场＝机票销售市场的可持续发展
??解读“五部委、局通知”

张昭辉*

摘要：本文通过对“五部委、局通知”有重点的分析解读，以务实的态度初步探讨了当前我国机票销售市场混乱的根源，并对机票销售市场上的表见代理做了初步分析，在考虑到机票销售市场法律体系出现“空壳化”可能的前提下，提出了机票销售市场由政策主导型向“法治+市场”型转化的可持续发展的模式。
主题词：机票销售市场 表见代理 市场 法治

近年来，一些地区暗扣销售和非法经营销售民航国内航班机票问题比较突出。1这种行为严重损害了航空运输企业和旅客的合法权益，扰乱了航空运输市场秩序，滋生腐败现象，甚至影响航空安全。2002年5月20日，中国民用航空总局、国家发展计划委员会、公安部、国家税务总局、国家工商行政管理总局联合发出《关于坚决打击暗扣销售和非法经营销售国内机票行为规范航空运输市场秩序的通知》（以下简称“五部委、局通知”），要求各地价格、公安、税务、工商、民航行政管理机关依法对暗扣销售和非法经营销售国内机票行为进行坚决打击。由国家五部委联合发通知维护国内机票市场秩序的做法尚不多见。这表明市场上暗扣销售和非法经营销售机票的问题越来越严重，国家比以往明显加大了法律监管的范围和力度。社会各界普遍认为，这一次对机票销售市场秩序的整顿已不仅仅是“民航总局内部的事情” 2，决策高层的态度之坚决，措施之严厉，绝非普通的联合行动或专项斗争所能比拟。从这一层面来讲，“五部委、局通知”是适时而出，意义非常。

解读一 机票销售市场的痼疾

在当前民航管理体制下，我国的直属航空运输企业并不是真正的市场主体，虽然对国有资产有保值增值责任，但最终责任在民航总局，绝大多数民航运输企业成为“双重市场主体”，即既代表生产要素所有者——民航总局的利益，又代表劳动要素所有者的利益。产权不清，政企不分，再加上管理水平低下，必然导致企业的目标函数不再是利润最大化，而是收入最大化；预算软约束。因为是国有企业，亏损有国家撑着，没有降低成本的压力，导致成本高昂；倾销性打折成为占优策略。因为预算软约束，而占住市场份额是自己的，因而可以不计成本地进行倾销性打折，以追求市场份额最大化；过度松弛的进入管制和机群的盲目扩张导致运力严重过剩、航线重复、企业经营成本失控、企业战略管理和营销管理意识和能力薄弱、定座系统落后以及机票代理机构管理不力。市场环境整体上仍未达到真正的有序、公平。整个市场基本上是以内循环为主，市场主体单一化，开放性较差。
在这样的基础上，对民航业这类自然垄断行业来说，产权与竞争的问题恐怕是共同的，这正是机票销售市场痼疾根源所在。如果放开价格，企业必然以价格换取市场，造成行业收入的大量流失。而收入流失的最终责任，由民航总局承担。这就是为什么企业敢于无视效益削价竞争，民航总局要加强价格管理的重要原因，也是为什么外航使用多等级舱位管理能取得最大效益，而我国航空公司使用时却变成了盲目削价的原因。机票销售市场历来是航空运输市场销售体系的重要组成部分，据民航中南管理局1997年的统计表明，代理人的业务量当时已占80％以上，成为机票销售的主分销渠道。如果我们将目前的机票分销链简化为图1，可以很明显地看出，“五部委、局”中所列的市场违规行为的实施，只会加速资金向中间商流动，实际上造成航空公司成本剧增，而且成本的增加不但没有带来利润相应的增长，反而这部分增加的成本则转化成中间商巨额利润的主干部分。由于可以用低廉的价格享受到民航运输服务，乐享其成的消费者并不关心自己的机票是明折还是暗折，至于其中的公务出差者通过报销暗折机票将票面金额与实际支付额的差价据为己有的行为，很明显是一种变相侵吞公私财产的行为，对公务人员职务的廉洁性造成严重破坏和威胁。根据民航协会用户工作委员会所作的《2001年航空运输市场调查分析》对55965名旅客的抽样调查可知，截止到2001年9月30日，公务旅客是民航最大消费群体，占2001年国内旅客运输量6831.7万人的64.38%，3假设只有10%的公务旅客报销过暗折机票，每张机票差价平均为500元，那么仅2001年一年公私财产就损失了近22亿元！而中间商从国内机票市场盘剥的巨额中间利润我们也只能通过估算大致了解，假设一张机票的平均价格是1000元4，中间商从每张票上多收取3％的代理费或手续费（实际情况远远超出这一假设），那么同样的仅去年一年所盘剥走的中间利润就是20多亿元。两项合计有过42亿元的资产非法流失。假设航空公司在2001年的机票平均降幅为10％，按每张机票的平均价1000元计算，仅国内旅客机票销售收入一项就将减收超过68亿元。综合上述计算结果，仅2001年一年民航损失就已高达110亿元之巨，等于一年内损失了近40架客机。这一结论虽然推测多于准确，但足以说明问题的紧迫性和严重性。5
实际上民航有关职能部门对机票销售市场从未放松过监管，但市场监管手段单一，主要是对机票价格进行管制。我们不妨简略回顾一下国内机票票价的改革，民航业在1997推出“一种票价、多种折扣”、1999年1月颁布“禁折令”、2000年4月国内各主要航空公司在102条航线上采取联营措施、2001年3月8日解除“禁折令”，已经历了四次机票票价改革，民航改革也经历了分割—－联营——重组的道路，对票价的管理权放了收、收了放，市场这只看不见的手与管制部门这只看得见的手在机票销售市场上多次角力，使机票票价常常陷入“一放就乱、一管就死”的怪圈，但到目前为止，仍以价格管制为主6。政府部门管制的这只胳膊还要继续和市场的大腿较劲。市场可能会暂时屈服，但它巨大的内力会以别的方式表现出来，比如种种市场违规现象，市场的体制外循环，甚至地下、半地下机票销售市场。此次“五部委、局通知”明确指出当前机票销售市场存在三方面的突出问题：一是各种形式的暗扣销售机票；二是无照、无证和超范围非法经销民航机票；三是航空公司超标准支付销售代理手续费。这三个问题和机票价格管制都有直接或间接的联系，表明决策高层已经注意到仅靠以价格管制为主的市场监管手段是不能有效制止机票销售市场的混乱的，必须多管齐下，从根本上解决问题。目前民航总局联合其他有关部门在部分省份设立了专门的市场监管联合小组，重点整治监控旅客吞吐量前十位的北京、上海、广州、深圳、昆明、成都、海口、西安、厦门、重庆等十个城市的机票销售市场。

解读二 表见代理和?w寄生

机票销售市场最主要组成部分就是销售代理。民航总局1993年8月3日颁布实行的《民用航空销售代理业管理规定》第三条第一款的规定指出，民用航空运输销售代理业是指“受民用航空运输企业委托，在约定的授权范围内，以委托人名义代为处理航空客货运输销售及其相关业务的营利性行业”。在一个有效的航空运输销售代理关系中，必须依赖本人（航空运输企业）、代理人（航空运输销售代理人）和第三方（旅客、托运人）三方主体的存在，缺失任何一方都将不构成航空运输销售代理关系；航空运输销售代理的构成中，包含了本人将销售代理权授权给代理人之行为和代理人以本人名义销售运输产品的代理行为，本人通过向代理人授予销售代理权形成授权委托关系，代理人直接向第三方以本人的名义销售所代理的运输产品形成代理行为关系，至于本人和第三人的关系，由于代理人在代理范围内的作为和不作为，关系到航空承运人（从事公共航空运输事业的企业法人）履行的运输，应当视为承运人的作为和不作为，体现出效果归属关系。包括机票销售代理在内的航空运输销售代理，必须以取得民航地区管理局以上行政主管部门颁发的销售代理许可证书方被视为合法。
然而在目前机票销售市场上普遍存在这样的现象：许多机票销售从业者（剔除代理人和直销点后的中间商，以下同）本身并没有销售代理许可证书或机票直销手续，他们在接到旅客的订票要求后并不自己开票给旅客，而是通过正规的代理商、直销点的BSP系统出票给旅客后，由代理商、直销点按协议或“行规”返还一定的现金给他们。这种类似于中介的做法没有风险，利润又丰厚，又不需要多大成本，使利益最大化和成本最小化成为可能，现行法律法规和规章制度亦未明确此类行为是否违法，因此一方面满大街都是机票销售点，另一方面正规合法的代理商数目锐减。以海口为例，2000年时尚有230余家代理人，2001年只剩94家，今年截至6月份为63家（不包括50余家航空公司的机票直销点）。而目前海口大大小小的机票销售点多如牛毛，少说也在千处左右，初步形成了一个寄生在民航正规机票销售市场上的、有一定规模的半地下机票销售市场7。如何理解这些机票销售从业者的市场行为呢？
可以明确的是首先这些机票销售从业者和航空公司之间不存在委托代理关系和隶属关系，也基本上不和航空公司发生直接联系；其次他们大都是以航空公司的名义从事机票销售，而不是为他们出票的代理商、直销点的“代理人”；再有，这些机票销售从业者从表面上看，除了没有代理许可证等相关证照外具有正规销售点的一切形式特征（比如字号、营业场所、工作人员以及相关硬件设施）；最后，航空公司以及正规的代理商、直销点对这类机票销售从业者的这类行为虽然从内心深处深恶痛绝，但出于市场竞争的压力对其行为均采取了默许的态度。从消费者的角度来看，根据民航资源中国网在2002年3月9日～4月14日以“您购票时关心售票点是否合法吗？”为题所作的网页调查显示，投票的289人中只有44.14％的人选择“只去正规售票点”，选择“无所谓”、“从不关心”、“我不知道他们是否合法”的分别占22.84％、7.96％和29.07％，8表明大多数消费者尽管在购票时已尽其注意义务，仍然无法辨别售票点是否正规合法。根据以上特征分析，这种行为是较为典型的表见代理。
表见代理，是指因本人的行为足以使相对人相信行为人具有相应的代理权而与行为人进行民事法律行为，本人须对该行为人负授权人责任的代理。9从形式上看，表见代理具有有权代理的全部要件，相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是超越代理权、没有代理权或者其代理权已经终止的行为；从法律效果上看，相对人能够证明自己已经尽了充分注意的义务仍然相信代理人的行为属于代理权限的，被代理人必须对由此产生的法律后果承担责任；法律规定表见代理的目的必须符合相对人是善意的且无过错这一要件。在机票销售市场上出现的这种表见代理，属于本人知道他人以其名义实施民事行为而不作否认表示的表见代理，其构成的客观要件表现为行为人（机票销售从业者）没有机票销售代理权，却有足以令相对人（消费者）相信其有代理权的客观情形；其构成的主观要件则表现为对相对人来说，其主观上应为善意且无过失，对被代理人（航空公司）来说，其主观上有过错，即对这些机票销售从业者的无权代理行为采取了一种默认、姑息的态度，虽然这种过错是出于无奈。表见代理成为目前半地下机票销售市场最主要的表现方式。
我国《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 《民法通则》第66条第1 款规定“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”表见代理的直接法律后果在第三人（消费者）与被代理人（航空公司）之间产生法律关系，被代理人必须承受无权代理人（机票销售从业者）与第三人之间实施民事行为所设立的权利和义务，对善意第三人来说，视为与有权代理的后果相同。但是，表见代理本质上属于无权代理，与有权代理不同的是，被代理人向第三人承担法律责任后，在无权代理人和被代理人之间产生法律后果，如果因无权代理人的行为给被代理人造成损失，被代理人有权向无权代理人追偿。成立表见代理，被代理人向第三人承担法律责任，是为了维护社会交易安全和善意第三人的利益，不是为了保护无权代理人，不能因成立表见代理而认定无权代理人取得代理权，当然也不能免除无权代理人的责任，应运用过错责任原则，分清被代理人的无权代理人的责任。在被代理人无过错的情况下，无权代理人对损失的承担对于协调衡平当事人之间的利益具有重要意义。
机票销售市场上的表见代理的存在虽不合理但却不违法。从立法者的原意来看，机票销售市场中的表见代理应该是被禁止的，因为它的存在养肥了一个庞大的既得利益集团，压缩了正规代理人和直销点的生存空间，扰乱了机票销售市场秩序，培育了市场体制外循环，破坏了市场竞争的公平性，直接动摇了机票销售代理制度的基础，造成国有资产的大量流失。在“五部委、局通知”中，只是原则性地提出禁止非法销售机票，对此类表见代理行为既没有界定，亦没有禁止，不能不说是个遗憾。
行文至此，忽然想起一种叫?w寄生的寄生植物，当它在宿主身上从一个纤弱的生命成长壮大之时，便是那可怜的宿主寿终正寝之日。不禁不寒而栗。

解读三 第一桶金和“空壳化”

我国航空运输市场的法制建设在目前看来是严重滞后于市场发展的需求的。经过多年的努力，民航已经基本形成了比较完整的法律框架，法制建设取得很大成效，以《民用航空销售代理业管理规定》及细则等多部部门规章和其它一系列规范性法律文件为基础的机票销售市场法律体系也初步建立。但相对而言，在安全管理方面的法制建设进展比较快，门类也比较齐全，但在市场运行、市场监管等方面却严重滞后，有的还是空白。一些市场运行的关键问题，如市场进入和退出的规范、航线航班的配置、垄断价格和低价倾销的确定及处理、销售代理行为的规范等等，都没有明确的法规制约。同时，在执法监督、依法处罚的手段、力度上也存在不少问题。更为严重的是民航行政执法力量无论从数量还是质量上都极度滞后于机票销售市场的发展，更多的时候只是起协调作用，遑论其它职能的发挥。比如市场监管这一块，各级民航行政管理机关都有相应的常设执法机构和执法人员，令人非常尴尬的是仅从数量上来讲一个省全部的民航行政执法人员还没有一个中等规模菜市场的管理人员多，虽然同为市场，但是这两个市场无论从重要性还是规模相对比都是天壤之别。没有一支像样的执法队伍，民航的行业管理岂不成了“巧妇难为无米之炊”？
现有的机票销售市场法律体系由于时代的原因不可避免地打上了计划经济的烙印，随着社会主义市场经济的飞速发展，相对封闭的机票销售市场和灵活的市场机制越来越不能相安无事，原有法律体系不适应时代发展、与市场不配套的弊病日益凸显。这也是“五部委、局通知”出台的原因之一。例如，民航总局1997年颁布实行的《民用航空销售代理业管理规定实施细则》第7条禁止了含有个人股份的企业、含有航空运输企业股份的企业、外商独资企业和港、澳、台地区独资企业经营航空客货运输销售代理业务的权利，限制了中外合资、合作经营企业以及与港、澳、台地区合资、合作经营企业经营二类客货运输销售代理业务的权利，第九条限制了销售代理人在民用机场内设立营业场所，1993年8月5日颁布实行的《民用航空运输销售代理业管理规定》第16条对销售代理人设立分支机构或营业分点经营空运销售代理业务的行为给予了事实上的限制；销售代理许可本应是民航运输企业的自主经营权内容之一，现在却成为民航行政管理机关一项行政许可10；同时在《民用航空安全保卫条例》第36条中，对机票销售市场违规者的同一违法行为分别由民航主管部门和民航公安机关进行处罚，明显违反《行政处罚法》“一事不双罚”的原则；对于机票价格的确定，缺乏相应的公开程序和价格听证程序，易被误解为“暗箱操作”，引起社会公众的猜疑和非议……不一而足。我国已初步建立了有中国特色的社会主义市场经济，而我国加入WTO也近一年，民航业的改革和重组也在加紧进行，今年8月1日，新《外商投资民用航空业规定》已正式实行，从发展的眼光看，这些禁止或限制已无继续存在的基础和必要，改革现有的包括机票销售市场制度在内的民用航空运输市场制度的时机已经成熟。这就要求我们必须坚持为市场经济服务、为改革开放服务、为民航健康发展服务的指导思想，坚持与时俱进，把握时机，尽快进行法规清理，对不符合WTO基本规则和市场经济规律的民航法律法规和规范性法律文件及时立、改、废，进一步完善和发展机票销售市场法律体系。
现有机票销售市场法律体系中存在着空白点和灰色地带。例如现行的机票销售代理制度中，明文禁止越权代理、自己代理、双方代理、转代理和代理人的复任权，但是对表见代理语焉不详，没有明确规定是否违法；对于市场违法违规行为，只规定了民航行政管理部门的具体作为和管辖，但对民航行政管理部门的不作为应负的法律责任以及民航公安机关对包括机票销售市场在内的航空运输销售市场治安管理权和案件管辖权未作明确规定；在机票销售市场法律体系构成上重空防安全轻市场监管，重立法轻执法，重经济处罚轻行政、刑事处罚……灵敏的市场嗅觉让一批批的机票销售从业者“合理犯规”，大打擦边球，在机票销售市场上掘到了第一桶金，而这第一桶金的代价是国有资产的大量流失，大量宝贵的本应用于发展我国尚嫌幼稚的民航产业的资金沉淀在民航市场体系外，一定程度上造成民航全行业的失血性亏损。由于掘金者趋之若鹜，使得正规的销售代理人和直销点的生存局势日益严峻，原本就不算严密的机票销售市场法律体系被冲击得日益“空壳化”，逐步丧失了可操作性。在暗折机票盛行时期，某地就有“有心人”购买上百张暗折机票，然后持这些机票到售票处要求以票面金额退票，航空公司是“哑巴吃黄连，有苦说不出”，有关部门对此种恶意扰乱机票销售市场秩序的行为也是因为于法无据而无法处理。
事实上，就连“五部委、局通知”也存在“空壳化”的危险。比如新《刑法》删除了倒卖飞机票罪后，对非法经营机票销售业务是否适用《刑法》第225条第一款，目前还存在着争议，因为在这之前没有发现有现行有效的法律、行政法规明确表示民航销售代理许可证是“其它法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”，机票是“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其它限制买卖的物品”，“五部委、局通知”实际上已超越权限对《刑法》第225条第一款作了扩大解释，这些争议似乎必须通过司法解释加以明确，而这正是五部、委、局力所不能逮的；再比如由于工商行政管理机关和民航行政管理机关之间职能交叉重叠，对暗扣销售和非法销售机票行为的处理上存在权责纠缠不清的倾向，此次“五部委、局通知”仍然没有进一步廓清双方的分工。

解读四 必然的选择：法治+市场

陈晓宁同志认为，我国航空运价管理改革的最终目标是建立以市场为基础的企业定价、政府监控机制。一是企业是真正的市场主体，产权清晰，建立了以现代企业制度为核心的公司管理结构；二是航空运输市场集中度高，呈现寡头垄断结构，处于适度垄断状态；三是市场供求基本平衡；四是建立了配套灵活的、以税率和利率等经济杠杆为主体的市场调节机制；五是建立了比较完备的市场法规体系和监管机构，形成了良好的市场秩序特别是市场竞争规则11。航空运价管理的改革方向表明民航的市场化改革必须走开放民航市场，积极引入竞争的道路，同时我们也注意到于近日基本完成重组的六大民航集团与国外大公司相比规模仍较小，尚缺乏竞争力，因此，应注意扩大企业规模，但这种规模应通过市场做大，而不应是行政做大，其中关键问题还是引入竞争。8月1日，新《外商投资民用航空业规定》已正式实行，新规定对外商投资的导向政策更加完善，使中国民航业的对外开放领域和程度日趋扩大，同时进一步增强了外商投资中国民航业的吸引力。外商在对中国航空业的投资的瓶颈随着这项新的规定的出台正逐渐地被突破，外资投资的领域正在不断的拓宽，由单一低层次的经营范围向复合高层次的经营范围转变。外商增强了他们的发言权，甚至于外商可以担任高级的管理职务，由此，外商由消极的旁观者转变成积极的经营管理参与者12。市场主体多元化成为现实。而由来已久的民航管理体制的“瓶颈”，也必将随着改革开放的深入，被生机勃勃的市场所打破。多年的改革开放实践使人们形成了这样的共识，即现代市场经济的一个重要特征就是崇尚经济法治，把法律作为对经济运行实行宏观调控和微观调节的最主要手段，其他各种手段也都必须纳入法制的范围，并要求整个社会生活的法治化与之相适应。只有这样，才能确立一整套完备的市场规则，形成和维护高度规范化的市场秩序，保障市场机制的良性运行。所以，现代市场经济必然是法治经济。13市场必须在法制法规的轨道内运行，才能保证有序、公平的竞争。这充分表明机票销售市场法律体系的完善和健全是大势所趋。
以往机票销售市场的发展模式是政策主导型的，虽然政策与法治同属调整规范方式，但民航总局制订的政策仅代表自身的意志，效力也只及于民航内部，且其表现形式多为内部文件，缺乏系统性、公开性，主要依靠民航内部成员的忠诚和群众的信赖自觉实现，而在制订政策的过程中灵活性和变动性比较大，可操作性不稳定。有鉴于此，这种发展模式已经严重束缚了机票销售市场的发展壮大，必须进行变革。众所周知法治是一种事前调节，市场是一种事后调节，成熟的市场机制与良好的宏观调控机制都通过法律的整合作用而相契合、衔接，法律贯穿始终、深入到各个环节和领域，通过发挥其全方位的整合作用而实现法治的整体效应，从而使现代市场经济成为一种新型的、规范化、制度化了的市场经济。机票销售市场的发展必须有高质量、高效率的法律调整，必须把法的至上性、权威性原则贯彻到一切市场关系中去。在机票销售市场上法治和市场的联姻，作为一种新的发展模式，可以有效规范市场主体的经济行为，使所有市场主体都在同一个法治平台上公平竞争，保证在法治轨道上的市场经济运行机制的平稳运行，保证有限的机票销售市场资源通过市场方式进行有效的配置，实现效率和效益的统一。
加入WTO后，我国虽然没有就机票销售代理方面的商业存在做出开放承诺，只是在开放机票定座系统方面作了有保留的承诺，但可以预见的是，外资和具有丰富管理经验的国外企业必定会抢滩登陆、问鼎中原的。民航的发展和机票销售市场也会因此充满变数，面临着重新洗牌的局面。随着《行政许可法》的即将出台，民航运输销售代理许可制度因民航总局即将失去对销售代理许可的设定权而面临下课。皮之不存，毛焉附之，现行的代理许可证制度必将实现变革。由于民航重组将会形成适度竞争和适度垄断局面，必将使目前机票销售市场摆脱战国时代，走向有序发展的良性循环。机票销售的分销渠道呈现多元化、规模化、制度化发展，以全国总代理、区域代理等多层次代理体系为特点的新代理模式必将取代目前散点式的单一代理模式，特许经营、连锁经营、电子商务等多种营销方式也会粉墨登场，大型的、跨地区的甚至跨国的专业代理公司会挟其资金、管理等方面的优势迅速占领代理市场的大部分份额，通过市场方式完成对机票销售市场资源的整合和合理分布，形成规模化的集约型经济，并使这种市场经济有机融入到经济全球化当中。对机票销售市场的管理，民航行政管理机关将更多地让“看不见的手”发挥作用，市场主体的行业性自律组织的自我管理、自我约束、自我发展功能日渐突出，成为规范市场运作的主力军。一个在法治基础上的有序运行的机票销售市场必将诞生。
市场对法治的需求与法治对市场的积极作用，是市场结构与法的功能之间的互补和互动。市场化与法治化是相互促进、相互依赖的积极互动关系，法在满足市场经济要求的过程中，也被市场重塑着自身。在市场的催生下将要诞生一个完善的、充满活力的机票销售市场法律体系。这样的法律体系包括对市场主体、市场秩序、市场运行机制、市场准入制度、市场监管机制、市场宏观调控制度、市场执法等诸方面的合理规范。我们必须根据国家大政方针和民航发展的实际情况，参照世界贸易组织规则，建立起以“法治+市场”为主要内容的机票销售市场的新发展模式，“完成民航从计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变，理顺行业结构，合理配置资源，提高竞争能力，使市场运行和竞争做到有法可依、有章可循，适应加入世贸组织后民航发展的需要”14。这样的法律体系可以促进机票销售市场秩序的形成和稳定发展，保护合法的市场竞争，保护和推动市场的开放、公正和公平，保障市场合法主体的地位和多样化利益，规范市场行为，为经济手段的充分发挥提供法律保障，促进民航体制改革的完善，减少改革的风险和代价。在这一完善可行的法律体系的基础上，一支专业化、知识化、革命化的相对稳定的市场执法队伍将是机票销售市场必不可少的法治保障和保驾护航的服务者、管理者，它的高效、严格、严肃的执法是机票销售市场法治环境进一步优化和净化、市场秩序长期有序的国家强制力保证。

结语 可持续发展

机票销售市场的资源是有限的，这决定了对资源的开发利用不能是粗放型的、掠夺式的开发利用，而是必须走一条可持续发展的路。我国的民航市场相对于其他发达国家还是有巨大的发展空间和潜力，具有广阔的发展前景。只有通过法治基础上的市场合理配置机票销售市场资源，才可以实现效益的最大化和国有资产的保值增值；也只有通过依机票销售市场实际而建立的法治环境与市场的互动，才使社会正义和公平的实现成为可能。2002年是“十五”计划的第二年，民航体制改革也进入实质性阶段，在确保航空安全的前提下，以经济效益为中心，以改革为动力，积极发展民航事业，国家将继续采取积极的财政政策，进一步扩大国内需求，促进国民经济增长。我国申办奥运成功，加入世贸组织，日渐成熟的假日经济，加之教育、信息、服务等居民消费的增长点将逐步活跃，这些将有力地推动航空运输市场需求的增长。15我们有理由相信，机票销售市场乃至民航事业在依法整治后，必将遵循“法治+市场”的全新模式实现市场秩序的好转。但我们更应该清醒地认识到，机票销售市场秩序的好转不会一蹴而就，而是一个长期依法治理的过程。我们必须摒弃“毕其功于一役”的急功近利的想法，坚持脚踏实地，与时俱进，在观念和体制上大胆创新，使机票销售市场驶入可持续发展的快车道，迎来新的发展机遇，带动和促进民航改革发展。


作者地址：民航海口美兰机场公安分局刑警大队 邮编：571126
联系电话：0898－65751347 13807683610 e-mail:007cat@sina.com
* 作者系民航海口美兰机场公安分局刑警大队民警。

1 南京记者张婧在2002年4月4日在新浪网上发表的“同一航班竟有20种价码 机票打折怎一个‘乱’字了得”一文，揭露了南京机票乱打折的情形，而这仅仅只是露出水面的冰山之一角而已，机票销售市场的混乱状况远比该文所披露的情况严重的多。转引 自http://finance.sina.com.cn 2002年04月04日 11:01 人民网-江南时报；机票销售市场的混乱也使航空公司深受其苦，据2001年07月10日09:56:35　东方网题为“六公司上书民航总局要求机票明折明扣”（郑红）的消息，2001年七月山航、上航、深航、川航、武航、邮航等六家航空公司联手上书民航总局，控诉由于一些大的航空公司通过大幅度提高销售代理人扣率等办法推行低价策略，加上暑期优惠折扣等，在机票销售的黄金季节，机票实际价格竟普遍比原价便宜近一半，面对大公司的高折扣，中小航空公司处境尴尬：跟进就要牺牲收益，维持相对高价又会影响客源，进退两难。关于这样的报道，信手拈来比比皆是；
　　　　　　　　　　　　我国未来民法典中人格权编的完善
　　　　　　　　　　　　2002 年《民法典草案》第四编评述

　　　　　　　　　王利明 中国人民大学法学院 教授　博士生导师

　　民法上的人格权就是指民事主体对其生命、健康、姓名（或名称）、肖像、名誉、隐私、信用等各种人格利益所享有的排除他人侵害的权利。2002 年 12 月 23 日，全国第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议开始审议《民法典草案》，在该草案中采纳了人格权法独立成编的观点，单设第四编“人格权法”，对人格权作出了较为详细的规定。该草案第一次将人格权法独立成编，并为我国人格权立法确立了初步的框架。为了进一步推进民法法典化进程，本文就该草案的完善提出几点意见，供进一步讨论。
一、应当继续贯彻人格权独立成编的基本思路
《民法典草案》最重要的特色之一就是专编规定了“人格权法”。该编共设 7 章，内容涵盖一般规定、生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、信用权、隐私权。虽然该编仅有 29 项条文，但基本构建了人格权法的框架和体系，也表明立法者正式采纳了人格权独立成编的立法建议。应当看到，人格权独立成编是对我国既有民事立法经验的总结，是对我国优良立法传统的继承。《民法通则》在民事权利一章（第五章）中单设了人身权利一节（第四节），这是一个重大的体系突破。尤其值得注意的是，《民法通则》将人身权与物权、债权、知识产权相并列地作出规定，这在各国民事立法中也是前所未有的，此种体系本身意味着我国民事立法已将人格权制度与其他法律制度相并列，从而为人格权法在民法典中的独立成编提供了足够的历史根据。《民法通则》所确立的体系，是其他国家的民法典难以比拟的立法成果，是已经被实践所证明了的先进的立法经验，也是为民法学者所普遍认可的科学体系。既然《民法通则》关于民事权利的规定已经构建了一种前所未有的新的体系，并已经对我国民事司法实践与民法理论都产生了深远的影响，我们没有任何理由抛弃这种宝贵的经验。任何国家法制的发展都是长期实践积累的结果，法制的现代化也是一个渐进累积的过程，无法一蹴而就，因此，在制定我国民法典时，对于现行民事立法的宝贵经验，如果没有充足的正当的理由就不应当抛弃，相反应当继续加以保留和发扬。这就决定了《民法典草案》应当将人格权独立成编。
人格权独立成编是对民法典体系的重要创新。在传统大陆法系民法典立法模式中，无论是采用法国法的三编制体系还是德国法的五编制体系，人格权都没有独立成编。这种做法本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度看，人格权在其中占有重要的位置。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对人格权规定得极为“简略”。这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理现象。由于人格权没有单独成编，故不能突出其作为基本民事权利的属性。在民法中与财产权平行的另一大类权利是人身权，其中包括人格权。人格权作为民事主体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等的各种权利，乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物（如知识产权、继承权等）。如果人格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的地位。由于在民法体系中，是以权利的不同性质作为区分各编的基本标准的，所以，人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
《民法典草案》第一次审议之后，2009 年我国颁行了《侵权责任法》，该法第 2 条在全面列举所保护的权利范围时，共列举了 18 项权利，其中近半数是人格权。由于该条将人格权置于财产权之前，因而也表明了对人格权保护的高度重视，具有价值宣示的功能。据此，不少学者认为，在人格权已经纳入到侵权责任法的保护之后，似乎已没有太大的必要单独规定人格权。笔者认为，此种看法不无道理，但值得商榷。侵权法作为救济法，它是在受害人遭受侵害之后对遭受侵害的权益提供救济，其本身并不具有权利设定的功能 ；而人格权法作为权利法，其是确认公民、法人所享有的人格权及其权能的法律，其确认的各种权利都可以受到侵权法的保护。《侵权责任法》第 2 条列举了该法所保护的民事权利的类型，但不能因为人格权属于侵权责任法的保护对象，就认定人格权法属于侵权责任法的组成部分。因为《侵权责任法》第 2 条所列举的权利范围十分宽泛，该条将所有的绝对权都列举出来，仅仅排除了债权。可见，除了债权之外，各类绝对权都属于侵权责任法的保护范围。在第 2 条列举的 18 项权利中，不仅包括人格权和物权，还包括知识产权、继承权和股权等权利。这绝不意味着侵权责任法已经将具体规范各种绝对权的法律（如物权法、知识产权法、继承法等）都纳入到了侵权法之中 ；更不意味着侵权责任法对这些权利提供了保护，就无须再有确认这些权利归属和内容的规范。否则，救济法就完全替代了权利法，侵权责任法将成为无所不包的法律，甚至替代了整个民法典，这不符合侵权法自身的定位。尤其应当看到，侵权责任法不能具体确认具体的人格权，也不能具体确认每一项具体人格权的权能，以及人格权的取得、变动规则。因此，侵权责任法的性质和功能决定了其不可能替代人格权法，我国《侵权责任法》的颁行虽然强化了对人格权的保护，但这丝毫不应影响人格权法的制定和颁行。相反，为了配合《侵权责任法》共同实现对人格权的确认和保护，应当制定独立的人格权法。
单独设立人格权编，即使是宣言式的规则而非裁判规则，在法律上也是有意义的。通过人格权制度具体列举公民、法人所具体享有的各项人格权，可以起到权利宣示的作用。这对于强化人格权的保护十分必要。在民法典中直接列举各种人格权，确认法律保护的人格利益，不仅使侵权责任法明确了保护的权利对象，而且通过列举的方式，可以使广大公民明确其应享有的并应受法律保护的人格权，这种功能是侵权责任法难以企及的。1986 年的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）之所以受到国内的广泛好评，被称为权利宣言，乃是因为它通过列举各项民事权利包括列举了人格权。该法对人格权的列举具有划时代的进步意义，如果在民法中再设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也赋予个人享有一项同一切“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”的违法行为作斗争的武器，将使公民在重新审视自己价值的同时，认真尊重他人的权利。[1]这必将对我国的民主与法制建设产生重大的、积极的影响。
需要指出的是，大陆法系国家没有将人格权独立成编的一个重要原因在于其可以通过宪法的扩张适用而保护人格权，但在我国目前，宪法不具有可司法性，只能通过民法等法律的具体化的方式才能将基本权利在裁判中加以保护，因而，只有完善民法中的人格权制度，才可以将宪法中列举的各项基本权利以及人权保障条款加以具体化、明确化，从而受到司法的充分保护。对基本权利的保护，应当通过民事立法将一些基本权利具体化为民事权利，从而为司法机关的裁判以及行政机关的保护提供法律依据。就人格权而言，这就意味着对人格权立法提出了更高的要求。在人格权法立法过程中，应当对一些基本权利进行分析，对于能够具体化为民事权利的，应当通过设定具体人格权对其加以确认和保护 ；对于暂时不能具体化为民事权利的基本权利，则可以通过人格权的一般条款予以保护，从而为未来人格权的发展预留空间。从世界范围看，人格权都属于民法中的新生权利，并且是一项具有广阔前景的民事法律制度。加强和完善人格权法律制度，代表了现代民法的发展趋势。所以，《民法典草案》将人格权独立成编也符合民法的发展趋势。
然而，《民法典草案》将人格权法规定在第四编，而不是置于各编之首，这在体系上不无商榷之处。当时草案之所以如此安排，是受到了 1986 年《民法通则》立法体例的影响。《民法通则》第五章系“民事权利”，按照物权、债权、知识产权和人身权的先后顺序规定的。人身权是在第四节规定的，因此，在草案中也居于第四编。在今天看来，《民法通则》的此种体系设计是值得检讨的。因为：一方面，人格权是各项权利之首，是所有民事权利中最基本的权利，应当置于各项权利之首。从人格权与财产权的关系看，人格权本身是获得财产的前提，当生命、健康、自由都无法得到充分保护的时候，即使拥有万贯家财又有何用？所以，在民法中，人格尊严、人身自由和人格完整应该置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。正是因为这一原因，所以，在《民法典草案》中应当将人格权编置于分则之首位。另一方面，在民法中，历来存在着人法优于物法的精神，这本身是民法人文关怀的基本体现，也体现了民法对人的关爱，因此，在《民法典草案》分则中首先规定人格权，也有利于弘扬以人为本的人文精神。有鉴于此，有必要将人格权法置于物权、债权之前。从向社会的权利宣示角度看，法律文本对权利顺序的安排，将直接影响人们对各项权利的充分理解。根据此种思路，我们也有必要对草案第一章第 2 条关于调整对象的表述予以修改。具体而言，应将“财产关系和人身关系”修改为“人身关系和财产关系”。
二、构建《民法典草案》第四编体系的基本思路
在我国，尽管《民法通则》已经规定了一些具体人格权，包括 ：生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、婚姻自主权。但从整体上看，《民法通则》并没有构成完整的人格权法体系 ：一是具体人格权的规定较为简略，已经列举的人格权并不完备，一些比较重要且发展已经比较成熟的具体人格权，如隐私权、身体权，没有体现在立法中。二是欠缺一般人格权的规定。《民法通则》是以列举各种具体人格权的方式实现对人格权的保护的，这难以适应对不断涌现的各种新类型的人格利益进行保护的需求。通过人格权法的单独成编，构建以一般人格权和具体人格权为内容的人格权法体系，将实践中各种已经较为成熟而且应当上升为权利的各种具体人格权作出全面的列举和规定是十分必要的。在规定人格权时也应当对各种人格权的内容、行使方式、对他人妨害权利行使的排除等作出规定。
1. 权利的类型化要符合总分结构的逻辑要求。2002 年《民法典草案》设置了“一般规定”一章，该规定主要是发挥总则的功能，是各分则的基础。但在目前的草案中，一些规定与后面章节规定的人格权相似，确立的是具体的人格权利益，而不是一般的规定。例如，该章第 6 条规定的“死者人格利益”在地位上与生命健康权、姓名权等具体人格权属同一个层次。其是一项人格利益，而不是一项权利，更不能放在总则。该草案设置一般规定，就表明其采纳了总分结构，按照这一结构实现法律的体系化。但是，目前的草案对体系化思想贯彻的还不够彻底。该体系按照“总—分”结合的模式，分别规定了人格权总则和各种具体人格权。该草案总结了《民法通则》及司法实践审判经验，凡是《民法通则》和司法解释中确立的比较切实可行、符合中国国情、且比较成熟稳定的，都尽可能地在法典中予以保留。
《民法典草案》总则主要应当规定人格权法的基本规则，其主要规定普遍适用于各类具体人格权的行使、保护等基本规则，笔者认为，人格权法总则主要应当规定如下内容 ：第一，人格权法的基本原则。例如，人格权法定原则、人格尊严维护原则、人格权优先保护等原则，人格权法中对此需要加以规定，以作为人格权法立法的指导。第二，人格权商品化。现代社会市场经济的发展越来越重视对人格权中财产利益的应用，人格权的商品化趋势越来越明显，人格权商品化是市场经济社会的必要结果，也是民法发展的重要趋势，需要设置相应法律规则予以规范。例如，人格权中的财产价值能否继承的问题，这是人格权法和继承法都尚未解决的新课题。笔者认为，对死者人格利益有必要区分其精神利益和财产利益，对于精神性的人格利益来说，随着权利人的死亡，主体资格已经不复存在，精神性利益也随之消失，法律延伸保护是为了满足公共利益和公序良俗的需要 ；而死者人格中的财产利益是客观存在的，应当可以由生者继承，这就需要人格权法与继承法对此加以规定。关于人格权商业化利用的规定，可能存在两种立法模式 ：一是在人格权法中单章规定人格权商品化的相关问题。二是在相关具体人格权中设计具体的条文分散规定。笔者认为，集中规定的立法模式更加简约，也有助于避免分散规定可能带来的体系冲突。但由于人格权商品化适用于多种人格权制度，如名称权、肖像权等，不宜规定在人格权的分则中，而应当在人格权编的总则中予以规定。第三，人格权的行使。由于人格权在性质上具有特殊性，在人格权行使过程中也会有相应的特殊法律规则，例如，生命健康权不得抛弃等，人格权编也需要对其加以规定。再如，为了维护公共利益、社会秩序等，在法律上有必要对于人格权作出一定的限制，这些限制规则不能在侵权责任法中规定，而只能由人格权法加以规定。如对公众人物人格权的限制、人格权权利不得滥用、人格权与言论自由的关系等。从这种意义上说，人格权法的独立成编，也可以起到和侵权责任法相互配合的作用。第四，人格权的冲突及解决，现实生活中民事主体之间的人格权以及人格权与其他民事之间可能会发生的冲突，对其解决规则也需要加以规定。人格权在行使过程中，常常会与其他权利发生冲突。这很大程度上是因为人格权作为一种新型的权利，在对其进行确认、保护、行使的过程中，可能会与既有的权利发生冲突，如实践中常见的人格权与财产权、隐私与新闻自由、名誉权与舆论监督等权利的冲突。人格权在行使过程中，有可能会与公权力的行使发生冲突。[2]人格权编有必要确立人格权冲突的解决规则，这些规则有必要在总则中予以规定。第五，人格权的保护。其主要是人格权请求权，在人格权受到侵害的情况下，权利人需要享有相应的人格权请求权。所谓人格权请求权，就是指民事主体在其人格权受到侵害、妨害或者有妨害之虞时，有权向加害人或者人民法院请求加害人停止侵害、排除妨碍、预防损害、恢复人格权的圆满状态。人格权请求权是基于人格权而产生的权利，但它不是人格权的本身，而是人格权在遭受侵害以后的一种救济方式。法律规定的侵害人格权以后所产生的停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式是由人格权的支配性和排他性所决定的。人格权请求权本身是人格权的效力的体现。[3]它是对人格权的主要保护方式，因此，有必要在总则中加以规定。
2. 以人格权类型化为体系构建的基础。日本松尾弘教授认为，近代民法典的体系，就是权利体系。[4]“民法是作为权利的体系而被构建的”[5]，而这一点在人格权法体系构建中尤为重要。人格权法需要将人们享有的各种人格利益作类型化区分，便于权利人认识、行使和维护这些权利。从这种意义上讲，人格权法的体系就是一个关于“人格权利”的体系。因此，人格权立法工作的核心是将人格利益类型化，并将其中的部分人格利益确认为人格权。在权利类型化方面，《民法典草案》有三个重要的特点 ：第一，其将生命健康权置于各项具体个人权之首，宣示了“生命健康权”是最高法益的理念，体现了法律的人文关怀精神。第二，其在《民法通则》基础上新增了信用权、隐私权两项权利，进一步丰富和发展了具体人格权的内容。2009 年的《侵权责任法》受该草案影响，在第 2 条列举各项权利时在法律上确认了隐私权，从而在立法上发展了我国人格权体系。第三，关于权利内容的列举较为详尽。例如，隐私权包括私人信息、私人活动和私人空间，对隐私内容的规定是比较充分的，反映了我国的实际情况。但是，人格权的类型仍不够完整。例如，个人信息使用权在今天具有重要的意义。再如，《民法典草案》也没有关于人身自由权的规定，使其内容受到限制。这些有益经验都有必要继续保持。
3. 根据一般人格权构建具体人格权体系。一般人格权是相对于具体人格权而言的，是指以人格尊严、人格平等、人身自由为内容的、具有高度概括性和权利集合性特点的权利。一般人格权又包括法定的具体人格权之外的一些人格利益，法律之所以要将这些具体的人格利益上升为一般人格权，是需要通过一般人格权的设定形成兜底条款，将为随着社会发展而出现的需要法律保护的新型人格利益上升为独立的权利形态提供充分的空间，并经法官的公平裁量使之类型化，上升为法律保护的权利，形成一种开放的人格权法体系，不断扩大人格权保障的范围。[6]在《民法典草案》中，并没有关于一般人格权（das a11gemeine Personlichkeitsrecht）的规定。这有可能导致以下问题：第一，我国具有成文法的传统，民事权利需要有成文法的依据。但人格权的种类和范围是不断发展的，一旦出现了新的需要强化保护的人格利益，如果没有规定一般人格权，则可能影响这些新型人格利益的保护。第二，这可能影响到成文法体系化构建的重要工具价值。[7]笔者认为，应当规定一般人格权的内容及其效力，可以通过为人格权设定一项兜底条款的方式，为人格权的开放性预留一定的空间。由于一般人格权具有开放性，具有兜底条款的作用，而且是具体人格权产生的基础，所以，它不应当置于分则部分与具体人格权并列规定。因此，从人格权体系看，具体人格权要置于分则之中规定的话，一般人格权就应当置于总则之中规定。随着社会的发展，人们对此类问题的认识也在不断改变，对于实践中已经成熟的一些经验需要及时总结，而对于一些短期内难以达成社会共识的问题，则需要在法律中为其预留一定的空间或者对其进行有限的法律保护。
三、《民法典草案》第四编需要重点确认三类权利
《民法典草案》第四编规定了各类具体的人格权，主要包括生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、信用权、隐私权。该草案公布之后，就荣誉权是否应当规定，存在不同的认识。有一种观点认为，荣誉权也可以包括在名誉权之中，根据有的学者的考证，荣誉权很可能是在翻译前苏联教科书时翻译误差的产物，即把俄语中的“名誉（репутацию）”一词错误地翻译成了我们汉语中的“荣誉”[8]。因为荣誉就其实质而言，不过是名誉的特殊形态，与一般名誉没有本质差别，可以将荣誉包括在名誉中。[9]尽管《民法通则》在人身权一节中规定了荣誉权，但我们不能从中看出其究竟属于何种性质的权利。笔者认为，如果强调人格权的与生俱来的特点，那么荣誉权只能是身份权，因为它不是与生俱来的。但是，荣誉权也具有一定程度的专属性，也就是说，公民、法人所享有的荣誉是不可转让给他人的，荣誉只能授予特定的主体，所以，它是不能转让的。在这一点上，也具有人格权的特点。但是，从荣誉权的主要特点看，笔者认为，它仍然属于身份权。因为荣誉不是社会给予每个公民和法人的社会评价，而是国家和社会组织等给予公民或法人的一种特殊的美名或称号。如国家为了表彰公民对保卫祖国和社会主义建设做出的突出贡献，授予其“战斗英雄”、“劳动模范”称号，社会组织根据公民某一方面的卓越成就，授予其“百花奖”等。荣誉不是社会给予每个公民或法人的评价，而是授予在各项社会活动中成绩卓越和有特殊贡献的公民或法人的，因而荣誉权并非每个公民或法人都享有的。尤其是荣誉权的取得有赖于主体实施一定的行为，做出一定的成绩，可见，它不是公民与生俱来和法人成立后就应依法享有的。因此，荣誉权不是主体所固有的、始终为主体享有的人格权，而是一种身份权。
笔者认为，在我国人格权法中，在进一步完善总则以及现有法律规定的各项具体人格权的同时，应当对以下四类人格权加以重点规定 ：
(一）隐私权
《民法典草案》第四编第七章专门规定了隐私权。就隐私的内涵，规定了私人信息、私人活动和私人空间。在该章中特别突出了住宅、通信秘密和个人信息资料的保护，并设置了三项条款对之加以规定。笔者认为，隐私是指自然人免于外界公开和干扰的私人秘密和私生活安宁的状态。在未来民法典中应当重点确认以下六项隐私的内容 ：一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫做生活安宁权，就是个人有权对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况（如离婚史等）、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。需要指出的是，保护隐私权的目的虽然在两大法系有不同的解读，但大陆法系一般认为保护隐私权就是为了保护人格尊严。[10]
(二）个人信息权
个人信息（personal information），是指与特定个人相关联的、反映个体特征的具有可识别性的符号系统，包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面的信息。在《民法典草案》第四编中，也用一项条款规定了个人信息资料的保护，但其是置于隐私权中规定的。应当承认，个人信息和隐私确有密切关联。一方面，个人资料具有一定程度的私密性，很多个人信息都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[11]另一方面，从侵害个人信息的表现形式看，侵害个人信息权，多数也采用披露个人信息方式，从而与侵害隐私权非常类似。但笔者认为，个人信息不能与隐私等同，体现为 ：第一，个人信息虽可能与隐私部分重合，但其都以信息的形式表现出来，尤其是其许多内容不一定是私密的。例如，社会生活中个人姓名信息、个人身份证信息、电话号码信息的搜集和公开牵涉到社会交往和公共管理需要，是必须在一定范围内为社会特定人或者不特定人所周知的。这些个人信息显然难以归入到隐私权的范畴。[12]第二，隐私权主要是一种精神性的人格权，而个人信息在性质上属于一种综合性的权利，财产价值较为明显。第三，隐私权具有变动性，通常只有在权利遭受侵害时才能由权利人进行主张。而个人信息权的权利人除了被动防御第三人的侵害之外，还可以对其进行积极利用。第四，权利内容不同。隐私权的内容主要包括了维护个人的私生活安宁、个人私密不被公开、个人私生活自主决定等，而个人信息主要是指对个人信息的支配和自主决定。[13]从内容上看，隐私权制度的重心在于防范个人的秘密不被披露，而并不在于保护这种秘密的控制与利用，这就产生了个人资料决定权。第五，通常来说，隐私权更多的是一种不受他人侵害的消极防御权利，即权利人在受到侵害时可要求停止侵害或者排除妨碍，而个人信息权则包含要求更新、更正等救济方式。
笔者认为，在未来民法典中规定个人信息权，不仅是要宣示其作为人格权、民事权利的属性，更要确认该权利的内容、权利的行使、对权利侵害的禁止以及权利的特殊保护。在人格权法中确认个人信息权，也为个人信息保护法之类的单行法律确立了保护的基础，这些单行法都可以在人格权法关于个人信息权规定的基础上进行展开。而确认个人信息的权利作为一种人格权，在该种权利受到侵害之后，就可以纳入私权的保护体系之中，这种管理将更为有效地保护个人的信息权。而维护个人信息权，从实质目的上看也是出于对人格尊严的维护。
(三）网络环境下的人格权
随着计算机和互联网技术的发展，人类社会进入到一个信息爆炸的时代。互联网深刻地改变了人类社会的生活方式，给人类的交往和信息获取、传播带来了巨大的方便，也促进了社会的巨大变化。据统计，目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在的。应当看到，网络环境下的人格权并非新类型的人格权，因为与既有的人格权类型相比较，其不具有独立的权利客体。但是，网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定，这主要是考虑到 ：第一，人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要 ；在现实世界中有关个人的一些家庭住址、电话号码，并非能够作为个人的重要隐私，但在网络环境下却可能成为核心隐私，一旦被披露，就可能对个人造成重大侵害，甚至可能危及个人的人身安全。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。在网络环境下，人格利益的范围较之前任何时代都有所拓宽，例如，具有个性化特征的声音、肢体语言、形体动作，甚至可被利用的个人偏好信息，一些商业网站通过收集、利用个人偏好信息从事个体所不期待的用途。在网络环境下，因为网络复制、传播的途径简单、快捷，使得人格权的侵害变得更加容易。第二，损害的易发性。在网络环境中，侵害他人权益的行为十分容易发生，例如，网络上随意剽窃他人文章，比现实世界中更为容易 ；发布针对他人的诽谤行为或者侵害他人隐私的言论，很容易完成，这类言论特别是在论坛、微博等平台中很容易发表，发表后又很容易得到他人的围观、评论和传播。[14]第三，网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下，信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络发布言论的自由，实现信息的自由传播，但是，一旦发布了侮辱、诽谤等言论，就会造成侵犯他人权利的严重后果，甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论，也可能会导致严重的后果。第四，责任主体的特殊性。一方面，网络侵权主体具有广泛性；另一方面，网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务，要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律，将其设定为一种义务，网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务，这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五，责任方式的特殊性。在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，一旦损害发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式。[15]总之，笔者认为，面对网络这种新型的媒体，立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则，可以更充分地实现人格权的保护，救济受害人。正是因为上述特点，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。
(四）弱势群体人格权的特殊保护
《民法通则》以两项条文对弱势群体的保护进行了宣示。[16]在《民法典草案》人格权编起草过程中，对是否应当具体列举特殊的弱势群体人格权的特殊保护规则存在争议。有学者认为，民法典对人格权的规定，应当是对所有民事主体或者自然人的规定，而不应仅适用于特定群体。更何况《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》、《残疾人保护法》等已经就此进行了规定。所以，在民法典中没有必要加以重复。
笔者认为，从民法的发展看，当代民法典的一个重要发展趋势是，从重视形式平等向逐渐开始重视实质平等转化。为了进一步保障人权，实现实质平等，法律应当对特殊群体的人格权给予特殊的保护。例如，我国于 2007 年签署了《残疾人权利公约》，该公约中具体列举了残疾人享有的各项人格权，其中一些表述与我国现行法的规定并不完全一致，例如，《残疾人权利公约》第 17 条将身体权表述为“身心完整性”的权利，这些规定与现行法关于身体权的表述不完全一致，其范围更为宽泛，有利于实行更为全面的保护。因此，从保障人权的需要考虑，法律上有必要对于特殊群体人格权作出特别的规定。尽管对于残疾人、未成年人等特殊群体的人格权原则上应当由特别法予以规定，在人格权法中有必要对这些特殊群体的人格权的倾斜保护作出宣示性的规定，有利于增强人们关爱、关注弱势群体的人格权保护，尊重其人格尊严，同时，也有必要在人格权法中宣示对这些弱势群体的人格权进行倾斜保护。尤其是我国特别法中对弱势群体权利的规定，其性质上更多的是社会权利或者公法上的权利，其对应的是国家或者社会的给付义务，受到损害也无法引发民事责任 ；而民法典中对相关权利的规定，则是对私权的规定。在民法典中对弱势群体人格权进行原则规定的情况下，如果特别法没有相应的规范，当事人可以通过民法典的规定获得民法上的救济。
四、结 语
我国民法法典化进程已经取得了重大的成就，起着支架性作用的法律已经陆续出台。下一步应当集中精力推动人格权法的制定。在此基础上，民法的最终法典化就指日可待。当前，我们对人格权立法以及其对未来民法典的重要意义，已经达成了广泛的共识。在《民法典草案》公布之后，学界在此基础上展开了深入讨论，为立法提供了充分的理论准备，司法实践活动也积累了丰富的实践经验。在理论储备和实践经验都较充分的背景下，有必要尽快重启人格权法的立法工作。制定一部人格权法，不仅将有力地助推民法典的出台，也能够切实落实我国宪法中的人权保障条款，弘扬人格尊严及其保护的精神，充分体现以人为本和人文关怀的理念，并将为人民法院依法公正审理人格权纠纷提供全面的裁判依据。



注释:
[1] 参见李丽慧 ：《浅议人格权在民法典中能否独立成编》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2002 年第 3 期。
[2] Richard C. Turkington & Anita L. Allen, Privacy Law, Cases and Materials, West Group, 1999, p.2.
[3] 参见马俊驹、张翔 ：《人格权的理论基础及其立法体例》，《法学研究》2004 年第 6 期。
[4] 参见松尾弘 ：《民法的体系》（第 4 版），庆应义塾大学出版社 2005 年版，第 15 页。
[5] 大村敦志 ：《民法总论》，江溯、张立艳译，北京大学出版社 2004 年版，第 34 页。
[6] 参见薛军 ：《人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法》，《法商研究》2004 年第 4 期。
[7] 参见王利明 ：《中国民事立法体系化之路径》，《法学研究》2008 年第 6 期。
[8] 王竹等 ：《人格权法立法展望》，载陈小君主编 ：《私法研究》（第 10 卷），法律出版社 2011 年版，第 208 页。
[9] 参见张新宝 ：《中国侵权行为法》（第 2 版），中国社会科学出版社 1998 年版，第 316 页。
[10] James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty, Yale Law Journal, April, 2004.
[11] 参见张新宝 ：《信息技术的发展与隐私权保护》，《法制与社会发展》1996 年第 5 期。
[12] 参见齐爱民 ：《拯救信息社会中的人格》，北京大学出版社 2009 年版，第 78 页。