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柜员机取款实证分析：许霆无罪的证明
——两个被遗漏的关键事实证明许霆不构成盗窃罪

秦 志 旗

许霆恶意取款案虽经一审和重审，但仍然可以用 “事实不清、证据不足”来评价。其原因就在于：对于银行的自动柜员机这一“高科技”设备，控、辩、审三方谁也没有就它的原理、功能、作用进行令人信服的的剖析，因而遗漏了决定案件性质的两个关键事实，以致形成误判。笔者早年毕业于“工业自动化”专业，具有分析自动柜员机等类似设备的技术能力，按照“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，现就自动柜员机在取款过程中的作用作出简要实证分析。
一、自动柜员机的“身份”和等效功能
首先应当明确，自动柜员机是在代表银行同客户进行交易。客户从自动柜员机取款，即是从银行取款；自动柜员机向客户交付钱款，即是代表银行向客户为交易。相应地，自动柜员机的错误，即是银行的错误，银行应当为其承担责任。
其次，自动柜员机是什么？简单地说，自动柜员机是由专用计算机控制的客户自助取款机器。它分为两大部分：控制部分（专用计算机，相当于人的“大脑”，且该“大脑”与银行主机相连）和执行部分（执行专用计算机发出的取款等指令，相当于人的四肢等）。专用计算机的工作程序经银行制定并受其控制，客户只能被动地依照自动柜员机的提示进行操作，被动地接受自动柜员机的工作结果。同时，由于设备的可靠性、精度、程序错误等原因，自动柜员机可能会出错。
自动柜员机的等效功能，简单地说，就是自动柜员机对客户相当于什么？这就要从客户从银行柜台取款说起：
客户从银行柜台取款，必须：（1）、提交存款凭证（如存款单）、身份证明（如身份证），并填写取款凭单（提出取款额度申请），将以上“三证”交给柜台营业员审核。（2）、营业员审核并认可后记帐，从“金库”提取相应金额的钱款，反复清点、核实，将钱款连同存款凭证、身份证明交付客户。如营业员审核后不予认可，则将“三证”退回客户，流程结束。（3）、客户领取营业员交付的钱款和证件。此即完整的取款流程。其中，客户只能参与（1）和（3），而（2）是营业员按银行规章制度独立操作的程序，客户不能施加影响和控制，只能被动接受。
客户从自动柜员机取款，流程与从银行柜台取款完全一致，只是部分程序的表现方式有所不同，也必须：（1）、提交存款凭证（此处为信用卡）、身份证明（根据自动柜员机提示输入密码，密码符合即认为身份符合，此处信用卡兼具存款凭证和身份证明功能），并填写取款凭单（根据自动柜员机提示，以按数字键方式提出取款额度申请），将以上“三证”提交给自动柜员机（此处为自动柜员机内的专用计算机）审核。（2）、自动柜员机内的专用计算机审核、认可后，记账并发出付款指令，执行机构从“金库”提取相应金额的钱款送至出钞口交付客户。若审核后不予认可，则以文字提示并退出客户信用卡。（3）、客户领取自动柜员机交付的钱款和信用卡；必要时可要求自动柜员机打印取款凭条。若客户10秒钟内未领取钱款，自动柜员机会发出“请尽快取钞，超出时间将自动收回”的提示，随即将钱款从出钞口收回。在此流程中，客户也只能参与（1）和（3），而（2）是自动柜员机按银行规章制度独立操作的程序，客户不能施加影响和控制，只能被动接受。与从柜台取款不同的是，自动柜员机将钱款送至出钞口即视同于向客户交付，若此时钱款被他人取走，仍由客户自己承担责任。
通过以上分析可以看出，就取款而言，自动柜员机就等效于银行柜台营业员；客户在自动柜员机取款的程序和后果，就等效于在银行柜台向营业员取款的程序和后果。但是，也要看到两者的重要区别：在法律后果上，自动柜员机并不完全等同于“自然人柜员”，它本身不会“犯罪”；而且，依据“机器不能被欺骗”的法理，客户也不能对自动柜员机成立诈骗罪，等等。
特别需要指出，自动柜员机内专用计算机对取款业务流程的控制过程，客户虽然不能象柜台取款那样亲眼目睹，但确实是客观存在的（可以从其内部电路图、机械构造中认定）；同时，客户在与自动柜员机的互动中也能感觉得到。还可以从反面证明：如果银行不在自动柜员机中设置审核程序，任由客户随意取款，则表明银行主动将审核控制权或将钱款直接交给客户，银行方面失职并承担责任。
二、两个被遗漏的关键事实
1、是谁从“金库”内提出钱款送至出钞口的？
根据上述从自动柜员机取款流程（2）的分析，是自动柜员机内的专用计算机审核、认可客户取款申请后，记账并发出付款指令，执行机构从“金库”提取相应金额的钱款送至出钞口，随后并发出“请尽快取钞，超出时间将自动收回”提示的。但这一影响本案定性的关键事实在庭审中却被遗漏了。请看：
公诉人：“这个机子坏了，不是说坏在不停地往外冒钱，而是要你主动发出取款一千元的指令，他才能够往外，这个钱才能吐出来，如果你不发出这个指令，这个钱还待在柜员机里面，还是银行的财产。总之，从被告人许霆的行为特征分析，其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法构成盗窃罪。”（引自央视《法治在线》播出：《许霆恶意取款案重审纪实》）
这种说法是错误的。由于公诉人的思路是在“许霆提出取款申请”和“钱才能吐出来”这两个表面现象之间建立了直接因果关系，忽略了“自动柜员机对申请审核、记账，自主控制提取钱款送至出钞口，许霆不能擅自直接提取钱款”这一实质性关键事实，以致案件定性出现“许霆的行为特征构成盗窃罪”的关键性错误。可以打一个浅显的比喻：乘客知道地铁系无人驾驶且车有故障却仍然乘坐，后果然因事故受伤，不能因为“乘客不坐地铁，人就不会受伤” 的表面现象而归责于乘客，因为这一事实的完整链条是：“乘客乘车、地铁公司管理控制车、车出事故伤人”，其中“地铁公司管理控制车”是影响定性的实质性关键环节，无论乘客是否知道车况。同理，在许霆案中，只有在“自动柜员机对取款申请审核、记账，发出提取钱款送至出钞口的指令”和“钱才能吐出来”这两者之间才能成立刑法意义上的直接因果关系，而“许霆提出取款申请”不过是这一事实的诱因，并没有刑法上的因果关系意义。还可以提出反证：如果“提出取款申请”即构成盗窃罪，则所有的信用卡使用人均是罪犯，因为“钱才能吐出来”都经过了“主动发出取款指令”的程序。这实在是不合逻辑、不可思议的事实认识错误。
（公诉人的错误，还在于对“指令”这一计算机专业用语的误解。虽然向计算机发出的电子信号都可以统称“指令”，但并非所有的“指令”计算机都会无条件执行，许多关键性的“指令”必须经过审核、认可，才能由计算机通过驱动程序指令执行机构执行。本案中自动柜员机将钱款送至出钞口就是如此。）
公诉人虽然提出“自动柜员机出现异常”，但这种“异常”是否足以致使自动柜员机完全处于“不设防状态”，任由许霆支配，随意提取钱款呢？答案是否定的。从本案事实看，自动柜员机仅仅是在对许霆信用卡有无透支功能（将“无”误判为“有”）和扣账显示功能（将取款1000元显示为扣账1元）两个环节上出错，并未丧失整体控制能力且履行了管控职能。例如：自动柜员机仍能正确识别信用卡真伪、正确辨别客户密码正误、正确记账并执行专用计算机发出的提取钱款送至出钞口的指令。也就是说，即使是在出现某些异常的情况下，自动柜员机也并非直接听从许霆的控制，取款与否仍然由专用计算机自主控制即履行管控职能。请看广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书认定的证据：
证据1：广州市商业银行出具的报案陈述，证实:“经查看日志，发现该自动柜员机在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但对超过1000元的取款交易，自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常”。该证据证实，尽管出现异常，但自动柜员机对所有取款交易均以交易报文向银行主机报送，即银行方面已履行了审核程序并视为完成了交易。至于审核结果，客户并不能控制。
证据8：广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细，证实: 许霆“取款过程中，21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失败”；“23时23分05秒插卡，23时23分33秒指令取款1000元，交易失败，未取出款项 。次日凌晨0时26分04秒插卡，0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共计取款104000元。”该证据证实，许霆两次“取款失败”，证明取款受自动柜员机控制，许霆不能随意控制（取款成功仅仅是因为取款申请被自动柜员机审核、认可）；同时，也证明自动柜员机全部记录了许霆取款的总计金额，这笔账已经全部记在了许霆的头上。
证据9：广州市商业银行提供的帐户流水清单，证实:“许霆于2006年4月21日至4月22日期间，在涉案自动柜员机上先后取款171次，其中167次每次扣帐1元，4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元。”该证据证实，自动柜员机对客户每次取款均作了扣帐处理（即进行了审核），但扣帐额度出错。
证据15：郭安山的供述及对被告人许霆的辨认笔录，证实:郭安山和许霆到柜员机取钱，郭安山“果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元却无法取出。之后两人又回去拿了塑料袋再次回到现场，其先用自己的农业银行卡取出5000元，之后又无法取出了，许霆就接着取，取了好多钱，差不多一个小时才停下来，之后其试了几次，但都取不出钱，就回去休息。第二天，其用假名刘阳办了一张假身份证，以该身份证开了一张商业银行卡。当天中午12时许，其去到上述柜员机用商业银行卡取款，取出10000元左右，之后无法再取出钱就走了。”该证据证实，郭安山取款过程中多次无法取出，甚至“试了几次，但都取不出钱”，证明确系自动柜员机在控制取款的程序，客户不能控制。
证据16：被告人许霆的供述及对郭安山的辨认笔录，证实:许霆和郭安山去广州市平云路附近的商业银行自动柜员机取款，“郭安山用他的农业银行卡取出3000元，后因交易限制取不出钱，两人就又回到宿舍。次日零时许，其拿了一个塑料袋和郭安山又回到那台柜员机处，郭安山用他的卡取出几千元无法再取出钱，其接着用自己的银行卡取钱，一直取了很长时间，取出10万元左右，之后郭安山又用他的卡试着取钱，还是取不出钱，于是两人就回到宿舍。”该证据证实，自动柜员机在工作过程中实施了“交易限制”，客户多次无法取款，证明客户不能控制自动柜员机取款。
以上证据证明，尽管出现异常，但自动柜员机对客户的取款交易均向银行主机报送，即银行方面已履行了审核程序；许霆和郭安山多次“取款失败”，说明取款受自动柜员机控制，客户不能随意控制（取款成功仅仅是因为取款申请被自动柜员机审核、认可）；同时，也证实自动柜员机全部记录了许霆取款的总计金额，这笔账全部记在了许霆的头上。也即，由于银行已履行了审核程序，记了账并发出了付款指令将钱款送至出钞口，许霆只是被动领取钱款并承受对银行透支（负债）的后果，其行为完全不符合“采用秘密窃取手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或第三者占有”的盗窃罪犯罪构成要件，依法不构成盗窃罪。
事实上，除非采用破坏性手段（直接撬开自动柜员机盗窃）或“高科技”手段（如修改专用计算机程序对自动柜员机实施控制等），客户仅依据自动柜员机提示从事按键操作是不可能控制自动柜员机的，即使自动柜员机出错也是如此。
2、出钞口的钱款属于什么性质？
可以从两方面看：从自动柜员机看，将钱款送至出钞口，意味着银行经对客户的取款申请审核、认可后将钱款交付给客户并视为交易完成，也即意味着，此时银行认为该笔钱款已属于客户。而且，银行是以推定的方式认定交付的有效性，即只要钱款被取走，即推定为客户本人取走。同时，若客户10秒钟内未领取钱款，自动柜员机会发出“请尽快取钞，超出时间将自动收回”的提示，催告客户尽快取走，否则将钱款从出钞口收回。这些都证明：银行方面认为，送至出钞口的钱款是交易结果，属于客户所有并要求客户尽快取走，而非银行的资金。
从客户方面看，自己提交了取款申请，自动柜员机没有用文字提示或退出信用卡的方式予以拒绝，却在出钞口送出钱款，表明交易已经成功，自己的信用卡已被扣账，出钞口送出的钱款当然属于客户。同时，自动柜员机向自己发出“请尽快取钞，超出时间将自动收回”的提示，更是证明钱款属于自己，银行已在催告自己取走，如不及时取走将使自己蒙受损失。
所以，使用信用卡的客户取走出钞口送出的钱款，是取走银行交付给自己的钱款，其行为完全不符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法不可能成立“盗窃罪”。
三、许霆不构成“盗窃罪”
由以上对许霆在自动柜员机取款的实证分析可知，“许霆提出取款申请”和“自动柜员机送出钱款”并不成立刑法意义上的因果关系；而两个被遗漏的关键事实，一个证明是自动柜员机而不是许霆在控制取款，一个证明许霆取走的是交易中经银行审核、记账后支付给自己的钱款，并非取走银行或他人钱款；所以，许霆的行为特征完全不符合“采用秘密窃取手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或第三者占有”的盗窃罪犯罪构成要件，依法不构成盗窃罪。
当然，从庭审认定的证据可以看出，许霆确实具有非法占有的故意。但是，在现行的法律条文中，确实又没有对许霆的行为作出定罪的规范，按照“罪刑法定”的刑法原则，确实只能判决许霆无罪。至于如何从立法上堵塞类似事件的漏洞，还是应当首先从弄清事实着手，并在此基础上构筑法律防范和处罚的篱笆。
2008年4月5日
作者：秦志旗；工作单位：四川省郫县交通局；电话：13308068828；
邮箱：qizhiqi999@163.com


江苏省南京市政府办公厅 市计委 市建委 市规划局 市国


市政府办公厅转发市计委等部门《关于缓解近阶段被拆迁户购房困难的实施意见》的通知

各区县人民政府，市府各委办局，市各直属单位：

市计委、市建委、市规划局、市国土资源局、市房产局、市物价局拟定的《关于缓解近阶段被拆迁户购房困难的实施意见》已经市政府同意，现转发给你们，希认真遵照执行。


二○○二年七月十五日


关于缓解近阶段被拆迁户购房困难的实施意见

市计委 市建委 市规划局
市国土资源局 市房产局 市物价局

二○○二年七月

根据我市新一轮城市建设发展战略，为适应新区开发、老城改造的建设进程，缓解近阶段被拆迁户购房困难的矛盾，依据现行法律法规和征地拆迁政策，现就我市集中规划建设适量经济适用住房，定向供应被拆迁户购买提出实施意见如下：

第一条 为了解决新区建设、老城改造等部分被拆迁户购房困难，决定建设一批经济适用住房，定向供应被拆迁户。基本原则为：统一规划、总量控制；集中建设、规范管理；政策扶持、公开公正；以销定产、定向销售。

第二条 凡执行市政府宁政发[1999]166号、[2000]180号、[2001]203号文实施房屋货币拆迁，尚未使用货币补偿款的，可向所在区房产局申请购买经济适用房；凡执行市政府宁政发[2001]21号文实施房屋货币拆迁，尚未使用货币补偿款的，可向所在区国土局（房产局）申请购买经济适用房。购房主体必须是符合国家经济适用住房供应政策，以及家庭收入低于全市平均水平且在本市无它处住房的被拆迁户。

第三条 经济适用住房年度计划根据需要，由市政府下达，土地按划拨方式供地，具体位置由市规划局划定。

第四条 经济适用住房建设项目由建设用地所在区政府具体负责。但每一个项目都面向全市供应。

第五条 经济适用住房建设地点应以分片安排、规模适当、方便生活和降低房价为原则，建设地点选择在绕城公路和新城区以外地区（城北由政府另行研定），并结合当地小城镇建设规划，尽可能利用现有城镇的基础设施、交通道路、商业学校、医院等配套设施。

第六条 房屋套型原则上分为建筑面积40、50、65、80平方米左右四种（必须实行“潜伏设计”）。购房款中除货币补偿款之外，使用其它资金不得超过购房款的10%。

第七条 市房产局、市国土局分别负责统计全市范围内的国有土地及集体土地上拆迁户需购买经济适用住房的地点、户数、面积报市计委。市计委根据总量安排建设计划，报市政府批准。（河西新城区范围的拆迁由河西新城区开发建设指挥部负责统计，报市计委。）

第八条 市计委根据市政府确定的建设规模，向国家、省计划部门申请经济适用住房建设计划。

第九条 项目建设所在地的区政府负责征地拆迁，组织建设。应以公开招标方式选择建设单位，并由中标单位具体负责项目实施。

要加快前期工作，各部门要特事特办，所有项目要求在9月底前开工建设，明年上半年交付使用。

第十条 市物价局根据经济适用住房有关政策，负责审批房屋售价。

第十一条 市计委、建委、国土、规划、税务、物价、房产等部门各负其责、共同协作，做好相关工作。

第十二条 凡符合购房条件的拆迁户必须持下列文件办理购房手续：

1、由原来所在街道（镇）或所在单位出具家庭低收入和无其他住房证明；

2、征地拆迁补偿协议书和货币补偿款存款纪实单。

第十三条 凡执行市政府宁政发[1999]166号、[2000]180号、[2001]203号文获得货币拆迁补偿款的，向被拆迁房屋所在区房产局（拆迁办）提出申请。凡执行市政府宁政发[2001]21号文获得货币拆迁补偿款的，向被拆迁房屋所在区国土（房产）局提出申请。区房产（国土）局审核后，出具同意购买经济适用房通知单。

第十四条 拆迁户凭征地拆迁补偿协议书原件和同意购买经济适用住房的通知单，与建设单位签订购房协议书。

第十五条 各区国土（房产）局根据购房协议将拆迁补偿款转帐至建设单位，不足部分由购房者补足，多余部分可以提现。

第十六条 供应对象的控制由市国土局和房产局负责，房屋销售价的监督由市物价局负责。

第十七条 经济适用住房的建设不得偷工减料，不得擅自提价，不得违规操作，不得徇私舞弊，不得转为商品房销售。如果发现有违法、违规、违纪行为将按有关法律、法规、规定严肃查处。

第十八条 建立专项审计制度，由审计和纪检部门按国家有关规定负责监督检查。

第十九条 凡在2002年底之前领取拆迁许可证的住户适用本办法。

第二十条 主城以外成规模拆迁的，可比照上述办法，报市政府批准后实施。

第二十一条 本意见由市发展计划委员会负责解释。

第二十二条 本意见从2002年7月1日起执行。