内容摘要：从理论上讲，公司在完成登记之前并不具有法律人格，不能以公司名义与外界进行交易。发起人在公司设立过程中以公司名义订立的与设立公司无关的交易合同是否有效，其责任归属如何，我国公司法并未明确规定，但此类情况却在现实中屡有发生。因此，明确此种交易行为的效力及其责任归属实有必要。本文通过对国内外相关立法的分析比较，建议我国应完善此问题的立法，以确保市场交易安全。
关键词：非必要行为 效力 责任 借鉴 建议
公司设立中的非必要行为是相对于必要行为而言的，即超越了公司设立必要行为的其他交易行为。我国《公司法》第23条、77条规定了设立公司除需要一定数额的注册资本外，还应当具有必要的住所，即主要办事机构。因此，公司设立必要行为不能仅限于公司设立的固有行为，还应当包括为实现公司设立的经营条件而实施的开业准备行为。
设立公司的固有行为包括但不限于：订立发起人协议、订立公司章程、选举董事、监事、申请设立登记、募集股份、出资、认股、缴纳认股款、召开公司创立会议和申请成立登记。以上各行为均属于设立公司要符合法律条件而必须为的行为，故属于公司的固有行为。然而在固有行为之外，还存在大量的公司设立的附属行为。例如，公司设立中为完成设立过程中的法律事务，如请验资机构验资并出具验资报告，与证券公司订立的报销代销协议，与股款代发银行签订代收协议等法律行为均因设立公司的固有行为附带产生，亦属于设立公司所必要的行为，应和固有行为一起统称设立行为。除此之外，为达到我国《公司法》对于设立公司时对经营场所和经营条件的要求，设立公司的必要行为还包括开业准备行为，如订立土地使用权出让、转让或租赁合同，订立房屋买卖租赁合同或建设工程合同，订立办公设备的买卖或租赁合同，订立工作人员的雇佣合同等等。
以上这些行为，均属于设立公司时为符合法定条件而进行的各种行为，即广义上的设立公司所为的必要行为。公司设立中的必要行为以外的行为，就是非必要行为，尤其指为保有商业机会而以公司名义与第三人进行交易的行为。
一、明确公司设立中非必要行为效力及责任归属的必要性
从理论上讲，公司在成立之前不得以公司的名义进行交易。对于第三人而言，设立中公司以未存在的法律实体之名义与他人订立合同，容易导致欺诈。对于公司登记制度而言，若允许公司在登记前就可以从事商业行为，等于允许公司在开业前进行营业行为，使得公司登记制度失去存在意义。然而有时发起人为了公司成立后之利益，利用稍纵即逝的商机而以公司名义对外进行交易，若将此种交易行为完全视为无效，不仅会打击发起人设立公司的积极性，对第三人也会造成损失，使得交易安全荡然无存。因而，明确该非必要行为的效力及责任归属非常有必要。
但该行为之效力约束何人？若行为效力完全归属于公司，一方面，发起人可能会滥用权力订立合同，损害将来成立之公司的利益；一方面，也使发起人有机可乘利用设立公司来逃避债务。但若行为效力完全归属于发起人，又会使得发起人承担过多不必要之责任。正是基于上述考虑，现代公司法既没有明确要求公司就发起人在公司成立前所为的一切合同对第三人承担义务和责任，也没有完全要求发起人就自己代表公司与第三人所缔结的一切合同承担法律责任。
二、公司设立中非必要行为效力及责任归属之国外立法借鉴
我国有学者认为，只要设立中公司实施的不是设立公司的必要行为，而是经营行为，则因其为法律所明文禁止，应为无效行为，由行为人和设立中公司对因此产生的责任负连带责任。然而，这种“超越经营范围无效”的规则因严重影响交易安全而已逐渐被淘汰，我们对待设立中公司的非必要交易行为亦应如此，不能简单的因为其“超越范围”而认定其无效。
英美法系公司法理论认为，公司成立前订立的合同对公司来说，是无效的，原因是公司并没有以法人身份存在。但对于发起人而言，合同并不总是无效，他应当对其订立的合同承担责任。虽然设立中公司以公司名义与第三人签订合同属于违法，但为了交易安全与社会稳定，维护交易成本，保障合同相对人的权益等各因素的考虑，也不能认定其当然无效。我们应当从合同内容角度来考察，只要合同内容不违反法律禁止性规定，即应认定合同为有效，这样既维护交易安全，又使得合同相对人权益得到应有人保护。
对于此类行为法律后果之归属及行为欠缺之救济，我国台湾及国外的法律规定不尽相同。台湾《公司法》第19条规定：“未经设立登记，不得以公司名义经营业务或者其他法律行为。”“违反前款规定者，行为人处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币十五万元以下罚金，并自负民事责任，并由主管机关禁止其适用公司名称。”可见，我国台湾地区立法禁止设立中公司以拟成立公司的名义从事非必要交易行为，由此产生的民事责任归属于行为人个人。
（一）德国立法例
《德国有限责任公司法》第11条第2款规定：“未在登记前以公司的名义实施行为的，行为人负个人的或连带的责任。”《德国股份公司法》第41条第1款规定：“在进行商业登记前，股份有限公司不作为股份有限公司而存在。在公司登记前以公司名义行为的人，负个人责任，数人行为的，其作为连带债务人负责任。”第2款又规定：“公司通过债务人签订合同，用公司代替原债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司的名义承担的债务，无需债权人同意就可使这种债务接收有效，只要在公司进行登记三个月内就债务接收达成了协议并且由公司或债务人即可。”
可见，德国对于设立中公司的非必要行为责任归属的规定有以下几点：1、设立前公司的非必要行为的法律后果归于行为人个人。但若公司愿意接受该合同，则由公司代替发起人承担行为法律后果，发起人责任归于消灭；2、公司接受该行为之法律后果只需通知债权人即可，无需经其同意。此规定与民法中的债务承担略有区别，此类行为之债务承担无需经债权人同意，只需通知债权人即可；3、公司同意承担该债务应当在法定期限内作出表示，超过此期限，即公司设立登记后三个月，公司即丧失该形成权。此规定旨在监督公司及时作出决定，以明确合同责任之归属，保护合同相对人。
（二）美国立法例
从美国公司法看，此类行为可分为两种情况考虑，责任归属也不尽相同。其一，合同相对人不知公司尚未成立的事实而与之订约；其二，相对人已知悉公司尚未成立而与之订约。第一种情况下，发起人未告知相对人公司没有成立，即冒用公司的名义，行为人当然应该承担个人责任。但如果公司在成立之后接受了该合同，行为人即可免除个人责任。但此种免除并不是当然、绝对的，如果公司不能执行该合同，法庭仍然可能让创办人承担个人责任。
公司的接受可以有两种方式，即明示和默示。明示方式如董事会通过决议接受或将接受合同的决议通知对方。默示方式，例如公司允许对方执行合同并使公司得到合同的利益，此种方式即可认为该公司默认注册前所签订的合同。值得注意的是，如果公司与相对人协议修改合同，则此行为是对合同的更新当然属于一种默认，但此种情况下，由于合同已修改，即相当于一个全新的合同，因此公司必须履行该合同，承担责任，而行为人则当然的免除责任。
（三）英国立法例
公司注册前合同行为无效，当然包括非必要性为，但此无效只限于对公司无效，对行为人是有效的，行为人应当负个人责任。当然，公司可通过契约更新（novation）来履行注册签合同。契约更新的方法是通过双方在公司注册后从新订立合约来推断的，而不是根据公司在成立后仍受旧契约约束这一错误思想来推断的。
从上述国外立法例可以看出，各国立法有其相同之处，即公司设立中非必要行为的法律后果归属于行为人，即合同在行为人与相对人之间产生约束力，对公司无效。但公司可以通过考虑自身利益来决定是否接受该合同，如果公司成立后决定接受合同，则行为人可免除其个人责任，合同对公司与相对人有约束力。
三、完善我国设立中公司非必要行为责任承担的几点建议
我国《公司法》第211条款规定：“未依法登记为有限责任公司或股份有限公司，而冒用有限责任公司或股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限责任公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔。”该法条并未明确规定设立中公司的行为无效，而是以责令改正为首选。但是如何改正，改正到何种程度，也没有明确的规定。总之，我国公司法法律规范没有以明确的法律责任直接规定发起人以公司名义订立的设立行为以外的合同的法律效力，难以满足司法实践的需要。
我国对于设立中公司非必要行为的效力及责任归属，笔者认为应参考国外立法例，有以下几点具体的建议：
1、公司在设立中非必要行为只要其内容不违反法律禁止性规定，应认定其为有效。因为若一概否认其效力，不仅不利于提高交易效率，还会有损于相对人的利益，破坏交易安全。
枣庄市法律援助办法
山东省枣庄市人民政府
第129号
《枣庄市法律援助办法》已经市政府批准，现予公布，自2011年9月1日起施行。
市 长 陈 伟
二〇一一年七月二十八日
枣庄市法律援助办法
第一章 总 则
第一条 为保障经济困难的公民平等地获得法律服务，促进和规范法律援助工作，根据国务院《法律援助条例》、《山东省法律援助条例》等有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 法律援助事业应纳入经济社会发展计划，纳入社会治安综合治理工作考核。法律援助经费应纳入本级财政预算,并根据经济发展状况，逐步增加财政投入，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。
法律援助工作可以接受社会捐助。
第三条 司法行政机关监督管理本行政区域的法律援助工作。
法律援助机构具体负责法律援助工作的组织协调，负责受理、审查法律援助申请,指派或者安排法律援助人员办理法律援助事项。
第四条 以下机构及人员（统称法律服务机构、法律援助人员）应履行法律援助义务、承办法律援助案件或事项，并接受司法行政部门的指导和监督：
（一）市、区(市)法律援助机构及其工作人员；
（二）律师事务所及其执业律师；
（三）基层法律服务所及其法律服务工作者；
（四）公证机构及其公证员；
（五）司法鉴定机构及其鉴定人；
（六）法律援助志愿者。
相关部门应利用自身资源为经济困难的公民提供法律咨询,帮助其向法律援助机构提出援助申请。
第五条 乡镇（街道）司法所作为基层法律援助工作站应提供咨询、调解、民事代理等法律援助。
民事法律援助事项，有可能协商解决的，在征得当事人同意后，基层法律援助工作站可以代理受援人一方，按民事调解的程序参与调解，10日内达不成调解协议的，应转入诉讼或者仲裁程序。但是，诉讼或者仲裁时效即将届满的应及时告知，由申请人决定是否直接提起诉讼或者申请仲裁。
第六条 法律援助机构及基层法律援助工作站应设置显著的标识和便民服务窗口，按规定配备必要的办公设备和设施,建立健全工作运行机制，为申请人提供高效便民的法律服务。
第七条 法律援助人员凭法律援助机构的证明利用档案资料,除涉及国家秘密等依法不得公开的档案资料外,相关部门应积极配合,免收档案资料查询费、咨询服务费、调阅档案资料保护费、证明费;对原件复印、缩微胶片复印、翻拍、扫描等相关材料复制费给予减收或者免收,减收后所收费用不得超出原材料成本费。
公证机构、司法鉴定机构对法律援助案件受援人申请公证、司法鉴定事项的,应当免收公证费、鉴定费。
第二章 法律援助范围和条件
第八条 符合下列条件之一的公民，可以申请法律援助：
(一)正在享受城镇或农村最低生活保障待遇的人员;
(二)社会福利机构供养人员;
(三)无固定生活来源的重度残疾人、未成年人、妇女、老年人；
(四)特困职工;
(五)农村“五保”对象;
(六)依靠抚恤金生活的人员;
(七)家庭人均经济收入为最低生活保障线2倍以下的军人和军属;
(八)因重大疾病、自然灾害或者其他不可抗力造成家庭生活困难无力支付法律服务费用的人员；
(九)符合规定的其他人员。
申请人住所地与受理申请的法律援助机构所在地的经济困难标准不一致的，按照受理申请的法律援助机构所在地的经济困难标准执行。
第九条 符合本办法第八条规定的公民，可以向法律援助机构申请下列事项的法律援助:
(一)依法请求国家赔偿的;
(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;
(三)请求发给抚恤金、救济金的;
(四)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;
(五)请求支付劳动报酬的;
(六)因见义勇为行为产生的民事权益的;
(七)因工伤、交通、医疗事故或者其他人身伤害事故受到人身损害，要求赔偿或者补偿的;
(八)因劳动合同关系使权益受到损害，要求赔偿或者补偿的;
(九)因遭受家庭暴力、虐待、遗弃受到损害，要求赔偿或者补偿的;
(十)在征地、拆迁中受到损害，要求赔偿或者补偿的;
(十一)因假劣种子、农药、化肥以及环境污染使权益受到损害，要求赔偿或者补偿的;
(十二)法律、法规规定的其他事项。
第十条 刑事诉讼中有下列情形之一的,公民可以向法律援助机构申请法律援助:
(一)犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,因经济困难没有聘请律师的;
(二)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属,自案件移送审查起诉之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的;
(三)自诉案件的自诉人及其法定代理人,自案件被人民法院受理之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的。
第十一条 公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人,人民法院为被告人指定辩护时,法律援助机构应提供法律援助。
被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的,或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院为被告人指定辩护时,法律援助机构应提供法律援助,无须对被告人进行经济状况的审查。
第十二条 公民经济困难应持有下列证明材料:
(一)正在享受最低生活保障待遇的人员、社会福利机构供养人员、农村“五保”对象、依靠抚恤金生活的人员，应持有户籍所在地、暂住地或者住所地的区（市）以上民政部门出具的有效证件;
(二)无固定生活来源的重度残疾人应持有区（市）以上残联出具的有效证件;
(三)特困职工应持有区（市）以上总工会出具的有效证件;
(四)经济困难的军人或军属应持有所在部队团级以上政治部门或者住所地区（市）以上人武部门出具的有效证件。
第十三条 公民因见义勇为行为导致民事权益受到损害申请法律援助的,法律援助机构无需审查其经济状况,优先提供法律援助。
见义勇为行为的认定,按照国家、省和市的有关规定执行。
第三章 法律援助申请和审查
第十四条 申请人申请法律援助的，应向其争议处理机关所在地或者事由发生地的区(市)法律援助机构提出申请。申请法律援助的案件或事项属于市级审理机关管辖的,或者市以上有关部门管理的，应向市法律援助机构提出申请。
市法律援助机构受理的法律援助案件,可以委托区(市)法律援助机构办理; 区(市)法律援助机构受理的法律援助案件有特殊原因的,也可以移送市法律援助机构办理。
第十五条 律师、公证员、法律服务工作者、司法鉴定人在工作中发现当事人符合法律援助条件的,应告知或者协助其申请法律援助。
基层法律援助工作站可以接收公民的法律援助申请,在3个工作日内报送区（市）法律援助机构审查。
第十六条 公民申请法律援助的,应当向法律援助机构提交如下材料:
(一)居民身份证、户籍证明或者其他有效身份证明,代理申请人还应提交有代理权的证明;
(二)与所申请法律援助事项有关的案件材料;
(三)经济困难证明;
(四)其他材料。
第十七条 法律援助机构受理申请后,应按照法律援助的范围和条件进行审查,并在5个工作日内作出是否给予法律援助的书面决定。法律援助机构作出不予提供法律援助决定的,应说明理由。
申请人对法律援助机构不予提供法律援助的决定有异议的,可以自接到通知之日起30日内向主管该法律援助机构的司法行政部门提出。司法行政部门应自收到异议之日起5个工作日内进行审查,作出书面审查意见。
申请人对司法行政部门作出的书面审查意见不服的,可以自收到书面审查意见之日起60日内向上一级司法行政部门申请复核。
第十八条 法律援助机构中负责审查法律援助申请的工作人员有下列情形之一的，应当回避：
（一）是申请法律援助事项的当事人或者当事人的近亲属；
（二）与申请法律援助事项有直接利害关系，可能影响公正办理法律援助事务的。
第四章 法律援助实施和监督
第十九条 法律援助机构做出决定后，应及时确定提供法律服务的机构或人员，并下达法律援助指派通知书。法律服务机构收到指派通知书3个工作日内，必须指定法律援助人员。法律援助人员应及时与受援人取得联系。
法律援助机构对人民法院指定辩护的刑事法律援助案件，自收到人民法院指定辩护通知书之日起3个工作日内，指派法律服务机构提供法律援助。
第二十条 法律援助机构组织有关机构或人员提供以下法律援助：
（一）法律咨询；
（二）刑事辩护、刑事代理；
（三）民事、行政诉讼代理；
（四）仲裁、调解等非诉讼法律事项代理；
（五）公证；
（六）司法鉴定；
（七）法律法规规定的其他形式的法律服务。
第二十一条 法律援助人员接受指派或接受安排办理法律援助案件，应当遵守职业道德和执业纪律,保守受援人秘密，不得收取受援人任何财物，无正当理由不得拒绝、拖延或者终止办理法律援助案件。
第二十二条 在办理法律援助案件过程中,异地调查取证、非诉讼调解、文书送达、申请执行等有困难,需要异地法律援助机构予以协助的,异地法律援助机构应当予以协助。
第二十三条 法律援助人员在办理法律援助案件过程中，有关部门、单位应积极配合，为调查办案提供便利条件，支持、帮助法律援助人员完成法律援助任务。
第二十四条 受援人有权了解为其提供法律援助事项的进展情况。有证据证明法律援助人员不依法履行职责的,受援人可以向法律援助机构反映或者向司法行政部门投诉。
第二十五条 法律援助人员在办案过程中遇有下列情形之一的,应向法律援助机构报告。法律援助机构经审查核实的,终止该项法律援助:
(一)受援人的经济收入状况发生变化,不再符合法律援助条件的;
(二)案件终止审理或者已被撤销的;
(三)受援人又自行委托律师或者其他代理人的;
(四)受援人要求终止法律援助的;
(五)受援人以欺骗方式获得法律援助的。
第二十六条 法律援助事项办结后15日内，法律服务机构应将有关材料和结案报告送交法律援助机构备案。
法律援助机构收到结案材料后,向接受指派或者接受安排的办案人员支付办案补贴。
法律援助办案补贴由同级财政部门按照民事、刑事、行政诉讼和非诉讼案件四类标准全额保障，具体标准由市法律援助中心依据省有关标准拟定。
办案补贴标准应随经济社会发展状况建立动态增长机制。
第二十七条 以不正当手段获得不应享有的法律援助的,法律援助机构应停止对其援助,并责令其支付已实施法律援助过程中的全部费用。
第二十八条 司法行政部门及法律援助机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其主管机关依法给予行政处分；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第二十九条 本办法自2011年9月1日起施行。
